中國(guó)間接代理制度之重構(gòu)范本-全文預(yù)覽
【正文】 可能更高，第三人和委托人的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)變小?！ ∑浯?，民事代理的法定代理需要間接代理類(lèi)型?！ ￠g接代理不應(yīng)是商事代理的特有類(lèi)型，民事代理也應(yīng)規(guī)定間接代理類(lèi)型。而且，有該類(lèi)商品外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的公司、企業(yè)卻不一定有報(bào)關(guān)權(quán)，如果沒(méi)有報(bào)關(guān)權(quán)，必須委托報(bào)關(guān)單位代理報(bào)關(guān)?！ 〗裉斓纳淌骂I(lǐng)域需要間接代理。該行為作為委托代理行為，應(yīng)當(dāng)被歸置在代理中。我國(guó)將受托人以自己的名義與第三人訂立合同的行為規(guī)定在委托合同一章中，為法律的實(shí)施帶來(lái)一些問(wèn)題。受托人死亡，喪失民事行為能力或者破產(chǎn)，致使委托合同終止的，受托人的繼承人，法定代理人或者清算組織應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知委托人。而代理權(quán)授予是被代理人的單方行為。雖然委托合同和代理一樣，是建立在雙方信任基礎(chǔ)上的，并且都規(guī)定了受托人(代理人)應(yīng)當(dāng)按照委托人(被代理人)的指示和授權(quán)范圍處理事務(wù)，但它們之間也有很多的不同。這就動(dòng)搖的委托人介入權(quán)規(guī)范的意義。為解決這一問(wèn)題，《合同法》第403條第一款又規(guī)定，“但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。因此，當(dāng)它適用于民事領(lǐng)域時(shí)，與上述《民法通則》的規(guī)范發(fā)生了沖突。第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外。但在法律效果的規(guī)范上也略有差異。即使他能夠證明對(duì)方當(dāng)事人知道他實(shí)際上以代理資格代定合同，他也必須對(duì)該合同承擔(dān)責(zé)任。而我國(guó)《合同法》第402條和403條是以第三人在訂立合同時(shí)是否知道代理關(guān)系存在為代理種類(lèi)的區(qū)分點(diǎn)。但這也存在很大的缺陷，當(dāng)它適用于民事領(lǐng)域時(shí)，會(huì)與上述《民法通則》的規(guī)范發(fā)生沖突。行紀(jì)合同容易認(rèn)定是商事規(guī)范，那么委托合同一章是民事規(guī)范還是商事規(guī)范呢?可以認(rèn)定，委托合同是民事規(guī)范，因?yàn)槲泻贤徽轮胁](méi)有對(duì)合同主體資格作出明確限制，也沒(méi)有規(guī)定委托事務(wù)必須是商行為?！ ∪⑽覈?guó)間接代理制度的特點(diǎn)和缺陷 (一) 我國(guó)間接代理制度的特點(diǎn) 我國(guó)法沒(méi)有歐洲中世紀(jì)間接代理的概念，但是存在著今天意義上的間接代理。英美法系不擅長(zhǎng)抽象思維和邏輯思維，但是作為其法律淵源之一的判例法更能體現(xiàn)與時(shí)俱進(jìn)的精神，并不嚴(yán)格拘泥于意識(shí)形態(tài)。⒁這一普通規(guī)則的特點(diǎn)之一是體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人合同約定的契約自由精神，但并沒(méi)有賦予委托人承擔(dān)債務(wù)后的介入權(quán)。英國(guó)法還規(guī)定，在不公開(kāi)本人身份的代理中，代理人對(duì)其訂立的合同承擔(dān)責(zé)任。值得注意的是，英美法系各國(guó)對(duì)隱名代理的法律效果也規(guī)范的非常不同?！ 姆梢?guī)定的法律效果考慮，我認(rèn)為前面的四種觀(guān)點(diǎn)都是值得商榷的。⑿ 從法律規(guī)定的構(gòu)成要件角度考慮，我比較贊同第一種觀(guān)點(diǎn)。一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為：間接代理包括隱名代理和不公開(kāi)本人身份的代理。⑻隱名代理指未表明本人為何人，只表明為代理人行為。普通法將代理區(qū)分為三種公開(kāi)本人姓名的代理(顯名)，不公開(kāi)本人姓名的代理(隱名)，和不公開(kāi)本人身份的代理?！ 』谝陨险撌?，我認(rèn)為，今天的間接代理概念應(yīng)重新定義為：指行為人以自己名義，為本人利益考慮，而為法律行為。我國(guó)《合同法》委托合同一章402條和 403條在具體構(gòu)成要件上借鑒了英美法系的隱名代理制度，并在法律效果中規(guī)范了受托人披露義務(wù)，委托人介入權(quán)和第三人選擇權(quán)等。又根據(jù)我國(guó)《合同法》委托合同一章402條和403條規(guī)定，受托人可以以自己的名義為合同行為。又例如1900年《德國(guó)民法典》⑷第 164條第一款明確規(guī)定：代理人在其代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義所作的意思表示，直接為被代理人和對(duì)被代理人發(fā)生效力。并且，當(dāng)時(shí)間接代理制度主要體現(xiàn)在行紀(jì)制度上，行紀(jì)人受他人的委托以辦理商品購(gòu)入、販賣(mài)或者其他交易事務(wù)并收取一定傭金的。它的出現(xiàn)基于兩個(gè)不容忽略的背景：其一，在羅馬法早期，因?yàn)榱_馬法嚴(yán)格奉行“債只能自為”，即“任何人之所為，均是為其自己所為”⑴的法律原則，無(wú)論在普通民事領(lǐng)域還是商事領(lǐng)域，代理制度都受到嚴(yán)格否認(rèn)。有的學(xué)者認(rèn)為這些規(guī)定便是間接代理制度的體現(xiàn)?！ ∫弧?wèn)題的提出 我國(guó)《民法通則》在第四章第二節(jié)代理中明確規(guī)定代理是“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施法律行為。《合同法》的這些規(guī)定雖然一定程度上適應(yīng)了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和對(duì)外貿(mào)易的發(fā)展，有其進(jìn)步性，但是由于《合同法》并沒(méi)有解釋其制度根源，因此導(dǎo)致了一系列的紛爭(zhēng)，最具代表性的爭(zhēng)論是這些規(guī)定是否是關(guān)于間接代理的規(guī)定?有的學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)沒(méi)有間接代理，這些規(guī)定不屬于間接代理。 二、間接代理的法律界定 (一)間接代理概念的重新界定 間接代理的概念出現(xiàn)在歐洲中世紀(jì)。間接代理制度以“債只能自為”的觀(guān)點(diǎn)為基礎(chǔ)，指行為人以自己名義，為本人利益考慮，而為法律行為，其法律效果首先對(duì)間接代理人發(fā)生效力，然后依間接代理人與本人之內(nèi)部關(guān)系，而移轉(zhuǎn)于本人的制度。法國(guó)的商事代理也僅限于直接代理，《法國(guó)商法典》⑶中1991年6月25日第91 593號(hào)《關(guān)于商業(yè)代理人與其委托人之間關(guān)系的法律》第一條第一款規(guī)定，商業(yè)代理人指，作為獨(dú)立職業(yè)，不受雇用合同約束，以制造商，工業(yè)者，商人或其他商業(yè)代理人名義，為他們利益進(jìn)行談判，并通常簽訂采購(gòu)，銷(xiāo)售，租賃或提供服務(wù)的合同，且將其作為經(jīng)常性的職業(yè)的代理人。根據(jù)《德國(guó)商法典》⑸第84條第一款規(guī)定，締約代理人須以企業(yè)主名義成立交易，僅承認(rèn)媒介代理人可以以自己名義為代理?！兜聡?guó)商法典》中的媒介代理因?yàn)榇砣瞬⒉恍枰炗喓贤?，因此也無(wú)明確規(guī)定此種代理行為的法律效果的必要。因?yàn)榉筛拍畹亩x不僅應(yīng)揭示出該概念所包含的基本內(nèi)容與本質(zhì)特征，而且應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)，不能拘泥于傳統(tǒng)的，已不合時(shí)宜的理解?！ ?二)間接代理制度與英美隱名代理制度的比較分析 在英美法中，代理法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，如《美國(guó)代理法重述》規(guī)定了美國(guó)的代理制度。所以代理人之顯名，必須公示?！ ?duì)于間接代理制度與英美法系隱名代理制度
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