試講題目：期待可能性論-全文預(yù)覽
【正文】 到刑事責(zé)任年齡、無刑事責(zé)任能力 ）；現(xiàn)行法中無規(guī)定者（ 受（心理）強制的行為、無作為義務(wù)的行為、情節(jié)顯著輕微 ）（ 肖中華 ）。即有期待不可能性，但行為人誤認(rèn)為無（ 消極性錯誤 ）。（海難落水事件） 批評： 在認(rèn)定故意等要素后，又反過來以期待可能性影響故意、過失等要素，似有不妥（淺田）。 本說與認(rèn)為期待可能性是故意、過失的內(nèi)部要素的學(xué)說相聯(lián)系，認(rèn)為在關(guān)于期待可能性的錯誤認(rèn)識無可避免時，則阻卻故意（ 團藤重光 ）。 ? 三、不存在可以導(dǎo)致期待可能性喪失的外部行為狀況，行為人也認(rèn)識到了該事實，但誤認(rèn)為可以阻卻期待可能性。 第七節(jié) 期待可能性的錯誤 四種類型： ? 一、不存在可以導(dǎo)致期待可能性喪失的外部行為狀況，但行為人誤認(rèn)為存在。但此時 的問題在于行為的外部、客觀狀況，而非行為人的內(nèi)心、精神能力 。 （平場 P11中 P180） 佐伯千仞： “ 行為事情的類型化把握 ” ；米田泰邦： “ 類型化行為事情 ” 說 ? 國家標(biāo)準(zhǔn)說之衍生說 —— 規(guī)范性、可罰性評價類型化說： 期待不可能并不阻卻責(zé)任，而是阻卻或 減少可罰性責(zé)任（山中敬一）。 韋賽爾斯 ：“超法規(guī)的免除責(zé)任緊急狀態(tài)” ： ①違法拘束命令 ②強制行為（心理強制） ③極端貧困下的輕微盜竊 ④害怕失業(yè)而實施的行賄 第六節(jié) 期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn) ?關(guān)于期待可能性論的爭論最為激烈的問題，存在如下三種學(xué)說的對立：行為人標(biāo)準(zhǔn)說；國家標(biāo)準(zhǔn)說；平均人標(biāo)準(zhǔn)說（通說）。 第三種（責(zé)任阻卻事由說）則是從程序法（刑事訴訟法第 335條第 2項（當(dāng)（辯方或控方）主張可以阻礙成立法律上的犯罪的理由或者加重減免刑罰的理由的事實時，法院必須做出針對該事實的判斷））中探求期待可能性的根據(jù)。 德國：該理論有弱化刑法的規(guī)制機能，松弛刑法秩序的危險 教授對上述問題的評述 根源在于：日本刑法欠缺類似于德國刑法第 35條 “ 阻卻責(zé)任的緊急避險 ” 式的一般性阻卻責(zé)任規(guī)定。 第三節(jié) 期待可能性的性質(zhì) ?少數(shù)說認(rèn)為是違法性阻卻事由（內(nèi)田文昭P239）；壓倒性觀點認(rèn)為是責(zé)任阻卻事由，但關(guān)于究竟是一般性超法規(guī)責(zé)任阻卻事由還是限定性責(zé)任阻卻事由的問題則存在爭論。 15 2471）。 1605） （ 3）現(xiàn)狀 —— 最高裁的曖昧 VS下級審的積極認(rèn)可 最高裁： “ 雖然（此前的）判決書中使用了 ‘ 期待可能性 ’ 的文字，但并不意味著（最高裁）已經(jīng)得出了肯定或否定期待可能性論的判斷 ” （最判昭和 33 （最判昭和 31 判處三百日元罰金。其結(jié)果是 28名乘客溺死， 7名乘客受傷。 11（淺田和茂： 《 總論 》 P272） 正是上述由 “ 法規(guī)范的期待 ” 引申出了 “ 期待可能性論 ” ，也正因此，期待可能性論成為了規(guī)范責(zé)任論的核心理論。 ③無法解釋故意、過失犯中共通的問題：行為人有故意或過失的心理態(tài)度，并且有責(zé)任能力，但卻因其他的具體情狀而無法對其進行非難（或?qū)ζ浞请y時則顯失公平）。 ?二、期待可能性論 如果根據(jù)行為時的具體情況，認(rèn)定不能期待行為人不實施違法行為（即，行為人只能實施違法行為） → 不應(yīng)對行為人實施非難 →行為人的刑事責(zé)任應(yīng)被阻卻或被減免。簡言之，是否可以期待行為人實施合法行為（或不實施違法行為），即，行為人實施違法行為是否出于迫不得已。 ②無法解釋故意犯中行為人有犯罪意思、責(zé)任能力，但責(zé)任程度存在差別的問題。 但是，規(guī)范責(zé)任論并非對心理責(zé)任論的否定，而是發(fā)展，是在心理責(zé)任論的基礎(chǔ)上從法規(guī)范的角度補充了非難可能性的內(nèi)容。 弗蘭克：“論責(zé)任概念的構(gòu)成” ：該理論會導(dǎo)致刑法的柔化
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