【正文】 看，主要有以下幾個方面。 《拆遷條例》與現(xiàn)行法律存在三方面沖突?！蓖踺W介紹,兩次座談會上,不少專家都提出應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)提供一個充分的討論平臺,由法院來居中裁判。　　王軼表示,這套爭議解決機(jī)制已有很大進(jìn)展。　　征求意見稿對征收程序已有明確規(guī)定。對于商業(yè)拆遷，政府不應(yīng)當(dāng)摻雜在里面，而靠平等協(xié)商中國政法大學(xué)法學(xué)院教授薛剛凌評價說。除了數(shù)額、程序以及法律之外，在法律之外，還需要有更多的談判機(jī)制。避免集體土地的征收繞開法定程序。（8）（9）（10）（11）（12）（13） 然而，原拆遷條例明確表示僅調(diào)整國有土地上的房屋拆遷活動?？梢?，國務(wù)院制定對公民私有財產(chǎn)征求的法規(guī)就有一個是否合適的問題。國務(wù)院制定征收私人財產(chǎn)的法規(guī)缺少合憲性。這里，僅僅退還“相應(yīng)的出讓金”是不合理的，它既沒有考慮到因貨幣貶值給土地使用權(quán)帶來的損失，也沒有考慮到土地的增值給使用權(quán)人帶來的收益。大家知道，由于我國實(shí)行的是房屋所有權(quán)和土地所有權(quán)相分離制度，房屋所有權(quán)人對土地只有使用權(quán)而沒有所有權(quán)，而當(dāng)國家征收國有或集體土地時，土地的補(bǔ)償長期以來被立法理所當(dāng)然地排除在拆遷補(bǔ)償?shù)姆秶狻Ｐ碌恼魇諚l例應(yīng)當(dāng)也必須走出這個誤區(qū)。征收的實(shí)質(zhì)是政府借助強(qiáng)制權(quán)力，購買市民對自己房屋所占用土地的產(chǎn)權(quán)，拆遷人想獲得的東西不是房屋，而是房屋所占用的土地，更準(zhǔn)確的說是房屋所占用的國有土地的建設(shè)使用權(quán)。對于發(fā)生于拆遷人和被拆遷人之間的拆遷法律關(guān)系,完全由民事法律規(guī)范予以調(diào)整,通過合同方式協(xié)商進(jìn)行。由于政府不能為非公共利益需要進(jìn)行房屋征收，房屋所有權(quán)人對房屋仍然享有所有權(quán)，房屋征收管理部門憑什么可以批準(zhǔn)呢？征收條例已經(jīng)取消舊條例的拆遷許可制度，這種批準(zhǔn)就成為變相的拆遷許可，建議刪除這一條，單獨(dú)立法規(guī)定。征求意見稿對基于商業(yè)利益的拆遷作了原則規(guī)定。（3） 非公共利益拆遷實(shí)行平等協(xié)商。本次制定征收和搬遷條例，既然是保護(hù)被征收人利益為立法指導(dǎo)精神，那么，完全可以利用這個窗口，讓現(xiàn)行規(guī)定發(fā)生根本性改觀。補(bǔ)償決定被復(fù)議機(jī)關(guān)或人民法院確認(rèn)為違法的，作出補(bǔ)償決定的縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)賠償被征收人的損失，并承擔(dān)其他相應(yīng)的法律責(zé)任。征收條例規(guī)定，被征收人可以對征收和補(bǔ)償決定等具體行政行為提起行政復(fù)議或訴訟，但對復(fù)議和訴訟期間是否停止對該行政行為的執(zhí)行，沒有明確規(guī)定。建議將第十條的“采用論證會、聽證會或者其他形式聽取公眾意見”更改為“采取聽證會的形式廣泛聽取群眾意見，參與聽證會的被征收人代表的名額不得少于被征收人的5%，不得少于聽證會總?cè)藬?shù)的70%，被征收人代表應(yīng)由報名參會被征收人推舉產(chǎn)生，無法推舉產(chǎn)生的，由隨機(jī)抽簽方式確定。例如：在征收決定程序方面，新征收條例征求意見稿中有關(guān)征收決定作出前的論證、聽政程序作了規(guī)定，但是，這些規(guī)定不夠細(xì)致，操作性有待加強(qiáng)。該條列舉了國防設(shè)備、交通事業(yè)、公用事業(yè)、水利事業(yè)、公共衛(wèi)生、公用建筑、教育藝術(shù)及慈善事業(yè)、國營事業(yè)及其他事業(yè)共9項(xiàng)可予征收的公共事業(yè)。二是是否向社會公眾提供公共產(chǎn)品。對于什么是公共利益?本人認(rèn)為，公共利益”是一個政治概念，征收是否符合公益未必存在客觀標(biāo)準(zhǔn)，而主要取決于當(dāng)?shù)厝嗣袷欠駶M意，因而自然離不開地方民主參與。政府辦公用房納入公共利益也不夠妥當(dāng)。應(yīng)該增加一條規(guī)定，一旦發(fā)生暴力搬遷行為，征收活動立即停止，妥善處理之后方可繼續(xù)征收工作。任何單位和個人不得以暴力、脅迫以及其他非法手段實(shí)施搬遷。因?yàn)楝F(xiàn)行的拆遷條例都沒有規(guī)定按照房屋的新舊程度來評估補(bǔ)償，現(xiàn)在的條款反而是倒退了。此外，土地有升值空間，拆100平方米的平房的土地建起10層樓房，面積就變成了1000平方米，是原住戶讓出了房子和土地才使這種暴利成為可能，不能只按一比一補(bǔ)償被征收人。貨幣補(bǔ)償?shù)慕痤~，根據(jù)被征收房屋的區(qū)位、用途、建筑結(jié)構(gòu)、新舊程度、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場評估價格確定。和地方負(fù)責(zé)土地拆遷的干部談及此條款，也認(rèn)為這條難以操作。這條體現(xiàn)尊重大多數(shù)人利益，遵從少數(shù)服從多數(shù)原則的條款是多數(shù)侵犯少數(shù)權(quán)利，不夠合理?！墩髑笠庖姼濉返谑龡l規(guī)定：因危舊房改造的需要征收房屋的，縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)在組織有關(guān)部門論證的基礎(chǔ)上，征求被征收人的意見。再者，為了防止權(quán)力濫用，應(yīng)該根據(jù)征地面積分級審批。對比《中華人民共和國土地管理法》中對征收土地由省、自治區(qū)、直轄市人民政府甚至是國務(wù)院批準(zhǔn)的規(guī)定，征求意見稿對于征收權(quán)限可以說“下放”了，也沒有征收面積上的限制。將來?xiàng)l例施行以后,還應(yīng)該制定一個詳細(xì)的實(shí)施辦法,落實(shí)對違法建筑的補(bǔ)償問題。近來發(fā)生的一些拆遷事件,往往都與違法建筑有關(guān)。不少專家表示,違法建筑的問題非常復(fù)雜,現(xiàn)在這種一刀切的規(guī)定過于簡單了?！眹覚C(jī)關(guān)辦公用房作為公共利益也有不妥之處，第二，新的立法是否調(diào)整商業(yè)拆遷,在征求意見稿起草過程中一直存在不同意見。第一，舊房改造能否納入公共利益范圍意見分歧大。房地產(chǎn)價格評估機(jī)構(gòu)應(yīng)具有相應(yīng)資質(zhì),并由被征收人以投票、抽簽等方式確定?！斑@一規(guī)定將因公共利益進(jìn)行的征收與商業(yè)開發(fā)區(qū)分開來了,明確了政府是責(zé)任主體,理順了法律關(guān)系。新的征收條例是在廣泛征求專家、學(xué)者及各界人士意見和聽證的基礎(chǔ)上制定的，在保護(hù)被拆遷人合法權(quán)益方面有了很大的進(jìn)步，符合廣大被拆遷人的心愿，在促進(jìn)社會和諧方面必然會起到積極的作用。（九）拆除違章建筑不予補(bǔ)償；對違章建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑，不予補(bǔ)償，并依法拆除。（七）尊重補(bǔ)償方式多樣選擇，可以實(shí)行貨幣補(bǔ)償、房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換或者實(shí)行二者相結(jié)合的形式。突破了只能對補(bǔ)償、安置提起復(fù)議和訴訟的局限。（二）政府成為唯一的補(bǔ)償主體。那么，拆遷條例維護(hù)被拆遷人合法權(quán)益的立法目的就無法實(shí)現(xiàn)。三是拆遷人提供了五個必備條件后，就取得了政府的拆遷許可證，拆遷人拿到的拆遷許可證面對也是政府發(fā)給被拆遷人的房產(chǎn)證就會發(fā)生激烈的沖突；四是房屋拆遷管理部門的權(quán)限過大?！薄冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第42條也作了類似規(guī)定?！薄锻恋毓芾矸ā返?條第2款規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依法對集體所有的土地實(shí)行征用。二是拆遷條例沒有提及“公共利益”這四個字。一是拆遷條例本身只字沒提“征收”兩個字。征收、補(bǔ)償主體應(yīng)是國家，征收補(bǔ)償法律關(guān)系應(yīng)是行政法律關(guān)系。為了維護(hù)廣大被拆遷人的合法權(quán)益，不少專家和學(xué)者以不同方式提出了修改意見和建議。該條款明確：為了“公共利益”的需要，才可以在“征收”的基礎(chǔ)上，依法給予“拆遷補(bǔ)償”。更重要的是現(xiàn)行的拆遷條例存在十分突出的問題。民事法律關(guān)系說的主要依據(jù)是:房屋拆遷的本質(zhì)是被拆遷人處分自己的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán),拆遷人之所以能夠?qū)嵤┎疬w是基于契約而產(chǎn)生的合同權(quán)利。可以看出裁決機(jī)關(guān)就是發(fā)證機(jī)關(guān)，對被拆遷人顯然不利；同時，訴訟的可操作性不強(qiáng)，因?yàn)椴疬w人給予貨幣補(bǔ)償或提供周轉(zhuǎn)用房，被拆遷人不滿意才會訴訟，而不停止強(qiáng)制拆遷的執(zhí)行，即使官司贏了，被拆遷人原來的房屋已經(jīng)不存在了，訴訟的目的無法實(shí)現(xiàn)，對被拆遷人是不公平的。從程序方面看，拆遷條例第十七條對強(qiáng)制拆遷的程序作了規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人與被拆遷人、房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，當(dāng)事人申請，由房屋拆管理部門裁決。從實(shí)體方面看，我國憲法第十三條規(guī)定，公民的合法私有財產(chǎn)不受侵犯，國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。其中的“公共利益”是一個不確定的概念，經(jīng)常成為地方政府侵犯公民土地權(quán)益的護(hù)身符。那么，被拆遷人在訴訟中提出合理的財產(chǎn)主張時，人民法院無法予以支持。事實(shí)上，有的居民祖祖輩輩就住在老宅基地上，政府沒有進(jìn)行房產(chǎn)證的清查登記工作，由于法律知識貧乏，不少群眾不知道不動產(chǎn)的所有權(quán)以登記為準(zhǔn)，以為祖先遺留下來的住宅理所當(dāng)然的具有所有權(quán)，自己又不出售，一旦政府決定拆遷公告張貼出來，才知道以房產(chǎn)證為所有權(quán)依據(jù)，而此時政府就公告停辦建房的一切手續(xù)，房產(chǎn)證自然無法辦理，被拆遷人與拆遷人的矛盾就顯現(xiàn)出來。由于房屋拆遷主管部門、拆遷人對被拆遷房屋性質(zhì)認(rèn)定不準(zhǔn)確，對于應(yīng)按經(jīng)營性用房標(biāo)準(zhǔn)給予補(bǔ)償?shù)模醋≌梅空J(rèn)定并給予補(bǔ)償，造成被拆遷人的不滿，發(fā)生糾紛，引發(fā)訴訟，甚至引起當(dāng)事人越級上訪。被拆遷人為了維護(hù)自己的權(quán)利，必然會拿起法律武器來捍衛(wèi)自己的權(quán)益，因此，就出現(xiàn)了一個又一個所謂的拆遷“釘子戶”，也就直接影響了房屋拆遷工作進(jìn)展和社會穩(wěn)定，甚至出現(xiàn)惡性毆打事件。如我們西平縣在進(jìn)行拆遷補(bǔ)償時，執(zhí)行的是西政[2008]55號文件，一等框架結(jié)構(gòu)每平米補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是595元；一等排架結(jié)構(gòu)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是每平米553元；一等磚混結(jié)構(gòu)房屋補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是每平米468元。從實(shí)踐中看，這些事業(yè)單位性質(zhì)的拆遷管理部門頒發(fā)拆遷許可證仍是一個普遍存在的問題，這些作法違反了房屋拆遷相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定，從而造成拆遷的混亂局面。因此，需要公權(quán)力對其進(jìn)行監(jiān)督管理，如房屋拆遷許可證的頒發(fā)、房屋拆遷糾紛的行政裁決、行政強(qiáng)制拆遷等。新的條例頒布以后，對于規(guī)范各地的拆遷管理工作，保護(hù)房屋所有權(quán)人、使用權(quán)人的合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用。目前，我國在城市房屋拆遷中,主要依照2001年修訂的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（以下簡稱拆遷條例）。從表象上看，拆遷是拆遷人通過支付拆遷費(fèi)用而取得了對被拆遷人所有的房屋或其它建筑物進(jìn)行拆除和搬遷的的權(quán)利，而實(shí)際上拆遷的根本目的在于獲得被拆遷房屋及其他附屬物所附著的土地使用權(quán)，以實(shí)現(xiàn)對該土地的再開發(fā)和再利用。三是要求拆遷人在領(lǐng)取拆遷許可證時，必須具備相應(yīng)的條件，提交建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件，建設(shè)用地規(guī)劃許可證，國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件，拆遷計劃和拆遷方案以及辦理存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)出具的拆遷補(bǔ)償安置資金證明。二、 房屋拆遷中存在的主要問題（一）房屋拆遷許可證頒發(fā)制度不規(guī)范，拆遷人主體不明確，房屋拆遷工作秩序混亂 城市房屋拆遷是一種土地集約化經(jīng)營行為，涉及房屋管理、土地管理、規(guī)劃管理、建設(shè)管理、文物管理等一系列行政管理的內(nèi)容。作為事業(yè)單位的拆遷管理部門具有雙重職能，即經(jīng)營職能和管理職能，而這兩種職能常常交織在一起被濫用，使得拆遷人既是“運(yùn)動員”，又是“裁判員”。尤其是隨著經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展，房屋價格不斷攀高，使補(bǔ)償價格明顯低于當(dāng)?shù)匦陆ǚ课輰?shí)際價格。因?yàn)殚_發(fā)商往往把好的區(qū)位開發(fā)成商鋪等，以獲取最大的經(jīng)濟(jì)利益。因此，在房屋拆遷工作中，依據(jù)法律規(guī)定正確界定房屋的性質(zhì)，給予被拆遷人一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是房屋拆遷工作中首先要解決的問題。但從目前房屋拆遷的現(xiàn)狀來看，對多數(shù)被拆遷房屋是否屬于違章建筑，均缺乏依法予以認(rèn)定，缺少必要的法定程序，隨意性較大。因此在行政訴訟中，被告往往在法律規(guī)定的期限內(nèi)無法向法院提供有效證據(jù)。根據(jù)我國憲法第十條，《土地管理法》第二條及《物權(quán)法》第42條的規(guī)定，國家基于公共利益的需要，才可對房屋進(jìn)行征收。（六）強(qiáng)制拆遷法律制度存在明顯缺陷。顯然由國務(wù)院制定的拆遷條例中強(qiáng)制拆遷制度違背了憲法和立法法。拆遷人依照本條例規(guī)定已對拆遷人給予貨幣補(bǔ)償或者提供拆遷安置用房周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。與之相對應(yīng),拆遷法律關(guān)系有民事法律關(guān)系說與行政法律關(guān)系說之爭。 三、存在問題的原因分析城市房屋拆遷中，之所以存在這樣那樣的問題，一方面是因?yàn)楦骷壵疄榱税l(fā)展當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)，改善城市面貌，提高城市品位，急功近利造成的。征收單位個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件?？梢?，現(xiàn)行的拆遷條例存在很大的法律缺陷。依據(jù)憲法和法律，補(bǔ)償應(yīng)在房屋拆遷之前完成，而《拆遷條例》卻將本應(yīng)在征收階段完成的補(bǔ)償問題延至拆遷階段解決。事實(shí)上，除了上述的幾方面沖突外，拆遷條例還存在諸多問題。而現(xiàn)行的拆遷條例沒有提及征收這個字眼，顯然與憲法和物權(quán)法相違背。國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實(shí)行征收或征用并給予補(bǔ)償?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第19條規(guī)定:“在特殊情況下,國家可以根據(jù)社會公共利益的需要,依照法律程序提前收回出讓土地使用權(quán)。拆遷條例第1條立法宗旨是：“為了加強(qiáng)對城市房屋拆遷的管理,維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益,保障建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行,制定本條例”，根本沒有提及公共利益，更不用說界定公共利益的范圍了。這樣，一個部門集運(yùn)動員、裁判員于一身，在這個程序當(dāng)中，房屋拆遷管理部門必然會傾向于拆遷人。新的征收和補(bǔ)償條例具有十大亮點(diǎn)：（一）首次界定了七方面的公共利益，國防設(shè)施建設(shè)；國家重點(diǎn)扶持并納入規(guī)劃的能源交通水利等公共事業(yè)；國家重點(diǎn)扶持并納入規(guī)劃的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、文物保護(hù)、社會福利、市政公用等公共事業(yè)；由政府組織實(shí)施的廉租房、經(jīng)濟(jì)適用住房等；由政府組織實(shí)施的危