【正文】 遂的成立。因?yàn)槿说纳?、健康極為重要，即使定過(guò)失致人重傷、過(guò)失致人死亡罪，也比定故意毀壞財(cái)物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪等犯罪重。 按照周光權(quán)教授的看法，下列情形有發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的緊迫威脅，應(yīng)認(rèn)定為未遂：①扣動(dòng)槍支的扳機(jī)，但子彈在此之前被他人意外卸掉了；②黑夜里，對(duì)準(zhǔn)被害人一直睡覺(jué)的床開(kāi)槍?zhuān)缓θ伺R時(shí) 起床上廁所了；③將手伸到被害人口袋中盜竊，但被害人的錢(qián)包在 1 小時(shí)前被其他小偷偷走了；④對(duì)被害人投毒，事后鑒定，投放的劑量太小，不可能造成死亡后果；⑤對(duì)準(zhǔn)被害人胸部射擊，但子彈恰好打在早有防備的被害人的防彈衣上，被害人毫發(fā)無(wú)損。 現(xiàn)在越來(lái)越多學(xué)者贊同客觀說(shuō)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)看行為人實(shí)施的行為有沒(méi)有引起危害 社會(huì)結(jié)果發(fā)生的緊迫危險(xiǎn)，有的話定未遂；否則屬不能犯，認(rèn)定為無(wú)罪。 法定符合說(shuō)：不需要對(duì)意圖侵犯的對(duì)象與實(shí) 際侵犯的對(duì)象分別分析，直接認(rèn)定為故意犯罪既遂。 （二）對(duì)象的錯(cuò)誤：四種情形，首先看是法律性質(zhì)相同的對(duì)象之間的錯(cuò)誤還是不同性質(zhì)對(duì)象之間的錯(cuò)誤。 傳統(tǒng)觀點(diǎn)側(cè)重主觀說(shuō)，認(rèn)為除愚昧犯應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)罪外，其他都成立未遂。沒(méi)有合理根據(jù)的是間接故意，有合理根據(jù)的才是過(guò)于自信的過(guò)失。 2．認(rèn)識(shí)因素不同： 就過(guò)于自信的過(guò)失而言，雖然行為人預(yù)見(jiàn)到自己的行為可能發(fā)生，也可能不會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但行為人認(rèn)為由于主客觀條件比較好，因而在其看來(lái)，發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的可能性非常小。 刑法分則第九章瀆職罪主體只能是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，當(dāng)然只能由自然人構(gòu)成。 （ 2）整章、整節(jié)犯罪一般都不能由單位構(gòu)成的： 刑法分則第一章危害國(guó)家安全罪除“資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪”外，其他都只能由自然人構(gòu)成。 （二） 主要的單位犯罪和非單位犯罪： ： 自然犯不能由單位構(gòu)成，只有法定犯才可能由單位構(gòu)成。 2． 沒(méi)有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)企業(yè)犯罪的，按個(gè)人犯罪論處。 ” 刑法 第 31 條 規(guī)定：“ 單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。 （ 4） 已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財(cái)物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當(dāng)場(chǎng)使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應(yīng)當(dāng)分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。 15 周歲與 17 周歲的人合伙綁架殺害人質(zhì)， 17 周歲的人 定綁架罪， 15 周歲的人 定故意殺人罪。 ” 重點(diǎn)掌握已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人：對(duì)八種犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，并且 這里列舉的是八種行為，而不是八個(gè)罪名。 3．對(duì)符合條件的 已滿七十五周歲的人 ， 應(yīng)當(dāng) 宣告緩刑 （二） 未成人犯罪的刑事責(zé)任 刑法第 17 條 規(guī)定：“ 已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。 2．如果前行為與后結(jié)果之間介入的因素不是由前行為引起的，是一個(gè)獨(dú)立出現(xiàn)的因素，要分兩種情況： （ 1）在沒(méi)有前行為的情況下，中間因素不能獨(dú)立引起危害結(jié)果的發(fā)生，認(rèn)為前行為與后結(jié)果之間的因果關(guān)系沒(méi)有中斷。 2．職務(wù)或業(yè)務(wù)上的義務(wù)：如 警察制止違法犯罪的義務(wù)。注意只是“可以”。 4． 罪犯出現(xiàn)在我國(guó)境內(nèi)。 2． 我國(guó)締結(jié)或參加了 該 公約。 3．雙重犯罪原則 ： 注意賭博罪； 重婚罪： 有些伊斯蘭國(guó)家一夫多妻 是合法的；此外有關(guān)淫穢物品的犯罪以及有關(guān)組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫方面的犯罪不同國(guó)家規(guī)定不同。 三、 保護(hù)管轄權(quán)： 外國(guó)人在國(guó)外犯罪如何適用中國(guó)刑法。 刑法第 7 條 規(guī)定：“ 中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為 3 年以下有期徒刑的，可以不予追究。注意不包括火車(chē) 、汽車(chē)等 。 刑法空 間效力的 基本原則：屬地管轄原則、屬人管轄原則、保護(hù)管轄原則、普遍管轄原則 。 （ 6）對(duì)犯罪與刑罰的規(guī)定必須明確。 （ 2） 規(guī)定犯罪與刑罰的必須是成文法：排斥判例、排斥習(xí)慣法 （成文的罪刑法定）。就司法考試而言，最重要的是罪刑法定原則。”（詞典的含義是“關(guān)于某種情況的消息或報(bào)告”）。 論理解釋?zhuān)焊鶕?jù)刑法產(chǎn)生的原因、理由、沿革及其他相關(guān)事項(xiàng)，按照立法精神，闡明刑法真實(shí)含義的解釋方法。 第一章 刑法 概說(shuō) 一、刑法的解釋?zhuān)? 1．根據(jù)解釋主體的不同，可以分為立法解釋、司法 解釋、學(xué)理解釋。 （ 2）去掉了對(duì)罰金具體數(shù)額（比例）的規(guī)定 將刑法第一百四十三條修改為：“生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。 將刑法第二百七十四條修改為：“敲詐勒索公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金； 數(shù) 額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金 。 國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員包庇黑社會(huì)性質(zhì)的組織，或者縱容黑社會(huì)性質(zhì)的組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。 （ 2）規(guī)定 國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員包庇 、縱容 黑社會(huì)性質(zhì)的 犯罪 組織 ，又實(shí)施其他犯罪的，也應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。 將刑法第三百四十三 條第一款修改為：“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進(jìn)入國(guó)家規(guī)劃礦區(qū)、對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，或者擅自開(kāi)采國(guó)家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開(kāi)采的特定礦種，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 7．盜竊罪： （ 1）擴(kuò)大了本罪懲罰的范 圍： 盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、 入戶盜竊 、攜帶兇器盜竊 、 扒竊 的 行為。 （ 3）提高了法定刑。 ” 將刑法第二百二十六條修改為：“以暴力、威脅手段，實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）強(qiáng)買(mǎi)強(qiáng)賣(mài)商品的；（二）強(qiáng)迫他人提供或者接受服務(wù)的；（三）強(qiáng)迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣(mài)的；（四）強(qiáng)迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購(gòu)公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)的；（五）強(qiáng)迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的。 將刑法第一百四十一條第一款修改為：“生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑， 并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。 現(xiàn)行刑法 第一百零九條 規(guī)定： 國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在履行公 務(wù)期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃， 危害中華人民共和國(guó)國(guó)家安全的 ，處 五 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處 五 年以上 十 年以下有期徒刑。 （十五）擴(kuò)大了一些犯罪入罪的范圍 ：擴(kuò)大了資助的對(duì)象范圍，不再要求是資助境內(nèi)的組織、個(gè)人。 單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。 （ 3） 違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國(guó)家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的， 定盜竊、侮辱尸體罪。 “單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。 （十四）增加了一些罪名： 1．將醉駕以及駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)追逐競(jìng)駛規(guī)定為犯罪 （ 危險(xiǎn)駕駛罪 ） 。 （十）明確規(guī)定坦白從寬 處罰：由酌定情節(jié)修改為法定情節(jié) 犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以不受上述執(zhí)行 刑期的限制。 （ 2）對(duì)宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正。 （ 2）對(duì)符合以上條件的 不滿十八周歲的人 、 懷孕的婦女 和 已滿七十五周歲的人 ， 應(yīng)當(dāng)宣告緩刑 。 危害國(guó)家安全犯罪、 恐怖活動(dòng)犯罪 、 黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪 的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)候再犯上述任一類(lèi)罪的，都以累犯論處。 （三）對(duì)老人犯罪從寬處罰 1． 已滿七十五周歲的人故意犯罪的， 可以 從輕或者減輕處罰；過(guò)失犯罪的， 應(yīng)當(dāng) 從輕或者減輕處罰。這 13 個(gè)犯罪 是：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法 罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類(lèi)化石、古脊椎動(dòng)物化石罪。 《刑法修正案（八）》修正的原因及主要內(nèi)容 一、修正的原因 （一） 近年，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展， 我國(guó)實(shí)踐中 出現(xiàn)了一些新情況和 新 問(wèn)題，需要對(duì)刑法的有 關(guān)規(guī)定 進(jìn)行 修改。由于考試大綱不少內(nèi)容司法考試實(shí)際上不會(huì)考，因而我這里不講；另 外，破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪以及妨害社會(huì)管理秩序罪考試大綱自 08 年 將每一節(jié)升格為一章，但實(shí)際上，這兩類(lèi)犯罪考試分?jǐn)?shù)比重并不大，因而我還是將其作為一章；此外，有些內(nèi)容大綱里沒(méi)有規(guī)定，但實(shí)際上司法考試經(jīng)?？嫉?， 因而我對(duì)其也予以講解 。 這 13 個(gè)犯罪 較少適用或基本 沒(méi)有 適用過(guò) 死刑。 2． 對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的 犯罪 分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對(duì)其限制減刑。 （四）修改了累犯的成立要件 十八周歲的人 不成立一般累犯 被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從 重處罰，但是過(guò)失犯罪和 不滿十八周歲的人犯罪的除外 。 （六）對(duì)緩刑進(jìn)行大幅度修改 （ 1） 對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子， 同時(shí) 符合下列條件的， 可以 宣告緩刑 ： （一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)；（四）宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響。 （ 1） 宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。 （八）對(duì)假釋進(jìn)行了修改 被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無(wú)期徒刑的犯罪分子， 實(shí)際執(zhí)行十三年以上 ，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)的，可以假釋。 （九）對(duì)管制進(jìn)行修改 1．增加了管制應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù) 判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人 2．修改了管制的執(zhí)行機(jī)關(guān) 對(duì)判處管制的犯罪分子，依法實(shí)行社區(qū)矯正。 （十三）免除輕罪未成年人的前科報(bào)告義務(wù) 犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期 徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)?！? 2．增加惡意欠薪罪 在刑法第二百七十六條后增加一條，作為第二百七十六條之一：“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬， 數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 （ 2） 未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的 ，定故意傷害罪、故意殺人罪。 5．增加持有偽造的發(fā)票罪 在刑法第二百一十條后增加一條，作為第二百一十條之一：“明知是偽造的發(fā)票而持有，數(shù)量較大的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；數(shù)量巨大的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰?！? 2．叛逃罪：不再要求達(dá)到“危害中華人民共和國(guó)國(guó)家安全的”程度。 本條所稱(chēng)假藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。 5．強(qiáng)迫交易罪：擴(kuò)大了本罪處罰的范圍，提高了法定刑 現(xiàn)行刑法 第二百二十六條 規(guī)定：“ 以暴力、威脅手段強(qiáng)買(mǎi)強(qiáng)賣(mài)商品、強(qiáng)迫他人提供服務(wù)或者強(qiáng)迫他人接受服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處 3 年以下有期徒刑或者拘役，并處 或者單處罰金。 （ 2）明知他 人實(shí)施前款行為，為他人 招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助強(qiáng)迫他人勞動(dòng)行為的， 也定本罪。 單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰?！? 8．非法采礦罪：去掉了“經(jīng)責(zé)令停止開(kāi)采后拒不停止開(kāi)采”的要求?！? （十六）提高了一些犯罪的法定刑 1．強(qiáng)化了對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)犯罪的打擊： （ 1）提高了法定刑。（以前是： 10— 3— ） 境外的黑社會(huì)組織的人員到中華人民共和國(guó)境內(nèi)發(fā)展組織成員的，處三年以上十年以下有期徒刑。 2．提高了敲詐勒索罪的法定刑。 （十七）其他修改 1．生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪： （