【正文】 學2010考試復習提綱法理學2010考試復習提綱TL 2010最新版法理學2010考試復習提綱一． 名詞解釋、執(zhí)法與司法一、立法的概念（課本P209）立法指有權的國家機關(主體)，依照法定的職權和程序（前提），制定、修改、廢止和認可（V）法律規(guī)范的活動?，F(xiàn)代意義的司法一詞是指審判或裁判，這是基于三權分立的憲法理念而對權力所作的劃分。：又稱英國法系、普通法系和判例法系，是承襲英國中世紀的法律傳統(tǒng)而發(fā)展起來的各國法律制度的總稱。，就是具有法律關聯(lián)性的、能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象。PS：法律權利和法律義務的關系二． 簡答題兩大法系之比較（課本P 59）：大陸法系和英美法系的比較（一）相似：本質、功能、歷史類型相同，根本基礎、基本原則、法律理念、主要內容、歷史根源方面一致，都崇尚法治，崇尚法律至上。）二、法律行為的特征三、法律行為的結構：法律行為外在表現(xiàn)的一切方面。（行為主體在實施行為時一切心理活動、精神狀態(tài)及認知能力的總和。）四． 材料分析題(一)法治國家的一般理論和第一章法法治的相關內容：法治是與民主密切相關的，它是一種貫徹法律至上、嚴格依法辦事的治國原則和方式。最后，法治意味著一種依賴上述原則和制度體系建立起來的社會公共生活秩序。法制也重視法律的約束力，但是，法律是否具有最終的和最高的權威，則法制無法回答。而法制則沒有這樣的含義，且往往使法律淪為統(tǒng)治的工具。可以說，法理問題可以由任何一個法律問題引起。法理學是以整個法律現(xiàn)象的共同發(fā)展規(guī)律和共同性問題為研究對象的學科?！睂τ谝粋€正在走向法治的社會而言，就得堅持依法治國的法治思想。法治作為一種治國方略，它是指一個國家在多種社會控制手段前面選擇以法律為主的手段進行控制，而不是選擇其他作為主要控制手段，即我們今天重新提倡的“依法治國”。之所以說法治是理性的，是因為法律是人們事先設定的規(guī)則，具有穩(wěn)定性、連續(xù)性、普遍性和一致性，它不受事發(fā)當時的人的情感和意志所左右。法治的這些精神表現(xiàn)為一整套關于法律、權利和權力問題的原則、觀念、價值關系，它體現(xiàn)了人對法律的價值需要，成為人們設計制度的價值標準和執(zhí)行法律的指導思想。要實現(xiàn)法治，就必須具備以下條件：（1）必須有以憲法為核心的較為完備、協(xié)調配套的法律關系；（2）法律一旦頒布并生效，就具有不容置疑的法律效力和權威性，國家的一切活動（包括政府行為和公民個人行為）必須依法辦事；（3）執(zhí)法機關在執(zhí)行法律過程中，必須嚴格執(zhí)法，對于違反法律的現(xiàn)象和行為，必須依法追究；（4）國家機關工作人員和普通公民都必須自覺遵守法律，將法律作為其行為規(guī)范和守則，并運行法律來行使正當?shù)暮戏ǖ臋嗬途S護自己的合法權益。1978年起，鄧小平同志提出了“發(fā)展社會主義民主，加強社會主義法制”、“一手抓建設，一手抓法制”等一系列關于民主與法制建設的基本方針，為社會主義法治建設指出了方向。這主要體現(xiàn)為這樣一系列已經完成和正在完成的轉變：（1）從無法可依到有法可依再到社會主義市場經濟法律體系的初步建立。（5）從執(zhí)法人員數(shù)量缺乏到建成一支基本適應社會需要的執(zhí)法隊伍，再到高素質養(yǎng)執(zhí)法隊伍的建成。我們各項工作要按照社會主義法治理念的要求樹立大局意識，樹立服務意識，樹立責任意識。1997年，根據(jù)我國民主法制建設的現(xiàn)狀與基本國情，“依法治國，建設社會主義法治國家”被載入憲法，成為治國的基本方略?！钡谖迤悍ɡ韺W(名詞解釋)名詞解釋授權性規(guī)則是規(guī)定主體可為或可不為一定行為以及要求其他主體為一定行為或不得為一定行為的規(guī)則。義務性規(guī)則分為兩類：一類是命令性規(guī)則；另一類是禁止性規(guī)則。否則將承擔相應的法律責任。任意性規(guī)則是在規(guī)定主體權利義務的同時，也允許當事人在法律許可的范圍內通過協(xié)商自行設定彼此的權利與義務，只有在當事人沒有協(xié)議的情況下，才適用法律規(guī)則的規(guī)定。一般來說，一國法律適用于該國主權范圍所及的全部領域，包括領土、領水及其底土、領空，以及作為領土延伸的本國駐外使館、在外船舶及飛機等。法律事實就是具有法律關聯(lián)性的、能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象。法律事件是具有法律關聯(lián)性的、不以當事人的意志為轉移而引起法律關系形成、變革或消滅的客觀事實。它是法律關系主體實際取得權利、承擔義務的前提條件。這種資格并不是每個公民都可以享有，而只授予某些特定的法律主體。因此，公民是否達到一定年齡、神智是否正常，就成為公民享有行為能力的標志。它的內容是排除他人的侵害，通常要求一般人不得作出一定的行為。在我國，刑法法律部門的法律規(guī)范基本上集中于《中華人民共和國刑法》這一規(guī)范性法律文件中。憲法法律部門，涉及我國社會制度、國家制度、公民的基本權利和義務以及國家機關的組織與活動的原則等方面的法律規(guī)范，就構成了憲法法律部門。民商法部門，調整平等民事主體之間財產關系與人身關系的法律規(guī)范的總和，就構成了民法法律部門。商法法律部門則由調整平等民事主體之間的商事關系或商事行為的法律規(guī)范構成。在大陸法系國家的現(xiàn)代訴訟活動中，法院——或者說職業(yè)法官——對證據(jù)的調查仍占主導地位。當事人主義，在訴訟活動中，扮演積極角色的不是法官，而是雙方當事人。訴答制度，由于陪審團不是全能的神，為了使他們的判斷不至于出錯，當事人雙方必須各自完整充分地提出自己主張的根據(jù)。法律繼承一般表現(xiàn)為心法律制度（現(xiàn)行法）對舊法律制度（原有法）的承接和棘手。它所表達的基本意思是：在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。綜觀當今世界各國的立法體制，主要有單一的立法體制、復合的立法體制、制衡的立法體制，還有若干特殊的立法體制。良性違法，盡管我們說違法行為是錯誤的，但是在特定的情況下，某些違法行為則是不應被譴責的，甚至它對社會發(fā)展和法制進步是有積極意義的，學理上有時候把這種違法行為稱為“良性違法”。依法行政是現(xiàn)代法治的一條基本原則，也是執(zhí)法活動的首要原則。任何公民的合法權益受到傷害，都應給予平等的司法救濟和法律保護，任何公民從事了違法犯罪行為，都應平等地受到司法審判和法律制裁。法律程序是保障實體權利義務實施的外在條件，它針對。司法權獨立原則要求司法機關在整個辦案過程中必須獨立行使司法權，只認可事實，只服從法律，不受行政機關、新聞媒體、社會團體和個人的干涉。正當程序原則指執(zhí)法主體在行使管理職權時一定要嚴格依照法定程序進行，更為關鍵的是，執(zhí)法所依據(jù)的程序應當是正當?shù)?，也就是說，這種程序應當公開、公平、公正、民主，符合法治的精神和理念。合法性原則也稱為依法行政原則，是指行政機關必須依據(jù)法定權限、法定程序和法治精神進行社會管理。守法是法律實施的一種最正常和最自然的方式，它不借助于外力的直接干預，而是法律主體自覺自愿的行動。立法體制是關于國家機關立法權限劃分的制度，其主要內容是規(guī)定一個國家內，那些機關享有立法權，各個立法機關之間是什么關系。法律繼承是一種批判性的，有選擇性的繼承，一般是在否定舊法律制度固有的階級本質和整體效力的前提下，經過反思、選擇和改造，吸收舊法律制度中某些依然可用的因素，賦予它新的階級內容和社會功能，使之成為新法律體系的有機組成部分。這種為了澄清當事人主張而設置的辯論、再辯論規(guī)則，逐漸構成了極為精細的訴答制度。庭審中法官不主動調查、詢問，案件事實通過雙方當事人及其律師調查證人、出示證據(jù)、進行法庭辯論等一系列活動而向法官展示。在整個訴訟過程中，法官代表著一種積極的力量、一種家長式的權威。一般來說，商法主要由有關公司、票據(jù)、保險、海商四大部分的法律規(guī)范構成。民法法律部門中的法律規(guī)范大都是授權性規(guī)范和任意性規(guī)范，依據(jù)這些規(guī)范，民事法律主體可以自行決定自己是否行使自己的權利，是否與其他法律主體進行協(xié)商來劃定彼此的權利義務內容。憲法作為一個法律部門，在當代中國的法律體系中具有特殊的地位，是整個法律體系的基礎。它包括規(guī)定行政管理體制的規(guī)范，確定行政管理基本原則的規(guī)范，規(guī)定行政機關活動的方式、方法、程序的規(guī)范，規(guī)定國家公務員的規(guī)范等。刑法部門由規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規(guī)范構成。絕對權利亦稱“對世權利”，其特定是權利主體無特定的義務人與之相對。公民的行為能力是公民的意識能力在法律上的反映。前者又稱基本的權利能力，是一國所有公民均具有的權利能力，它是任何人取得公民法律資格的基本條件，不能被任意剝奪或解除。前者如社會變革、戰(zhàn)爭等，后者如人的生老病死、自然災害等。純粹的心理現(xiàn)象不能看作是法律事實。折中主義，這種做法是以“屬地主義”為基礎，以“屬人主義”作為補充，兼及“保護主義”。例如在買賣合同關系中，合同當事人可以自行商定產品的質量標準，如果他們沒有約定，當發(fā)生糾紛時，則依有關產品質量檢驗方面的法律規(guī)定中的質量標準處理。據(jù)此，行為主體必須遵守規(guī)則的規(guī)定，不允許他們自行協(xié)議解決問題，違反法定行為模式的協(xié)議是無效的。權義復合規(guī)則大多是有關國家機關組織和活動的規(guī)則。義務性規(guī)則是規(guī)定主體應當為一定行為或不為一定行為的規(guī)則。依法治國方略的確立，極大地推進了我國法制建設的進程，近年來，我國的立法日益完善，執(zhí)法逐步規(guī)范，廣大社會成員參與立法、自覺守法的意識明顯提高。當代中國依法治國的方略已經選定，法治國家的目標已經明確，推行法治的條件也日臻成熟。社會主義法治理念最基本的內容是在我們國家法制建設的過程中，根據(jù)建設有中國特色社會主義理論應當遵循的法治治國、公平正義、公正司法、司法為民等這些具體理。（3）從行政權力缺乏制約到行政執(zhí)法制度的初步建成，再到行政法治的實現(xiàn)。必須使民主制度化、法律化，使這個制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變。還應當注意到法律對于社會經濟、民族文化和歷史傳統(tǒng)的依賴關系。第五，法治是一種理想的社會狀態(tài)。法治是以民主為社會條件和制度基礎的法制模式。在制定法律之后，任何人和組織的社會性活動均受既定法律規(guī)則的約束?？v觀法的歷史，我們認為法治至少具有以下五層涵義： 第一，法治是一種宏觀的治國方略。美國法學家埃德加對法律問題的解說也就成了我們生活中的一道“風景線”。每一個法律里面，都有法理問題。法制無法確定法律在社會生活中的介入程度。第 3頁共 4頁 法理學2010考試復習提綱TL 2010最新版一、法治的理論基礎法治是在與人治這種治國主張相對的前提下提出的治國主張。這些原則主要是：法律至上，法律確認和保障人權，法律面前人人平等，法律不得溯及既往，法律應當公布、確定和具有一般性，司法獨立和律師自由，有限政府的原則，通過民主程序產生法律，等等。（2）法治是為了約束個人（企業(yè)）的經濟行為并創(chuàng)造環(huán)境二、法與道德（課本P426—428）（一）法與道德的聯(lián)系 、相互作用 （二）法與道德的區(qū)別 三． 論述題(一)權利、義務和責任法律責任與法定權利、義務有著密切聯(lián)系： a)法律責任規(guī)范了法律關系主體行使權利的界限，以否定性的法律后果防止權利行使不當或濫用權利；b)在權利受到妨害或義務被違反時，責任成為救濟的依據(jù)；c)法律責任通過否定的法律后果成為對權利、義務得以順利實現(xiàn)的保證。：是法律行為內在表現(xiàn)的一切方面。（二）差異（區(qū)別）（課本P 59）：（三）兩大法系的融合：（課本P60）一、法律行為的概念就是人們所實施的、能夠發(fā)生法律上效力、產生一定法律效果的行為。二、法律義務就是設定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關系中的，主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段。（參見教材p87)一、法律關系的涵義（課本P183）所謂法律關系是在法律規(guī)范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系。二、法系的概念（課本P59）依據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和某些形式上的特點作為標準對法所作的分類，是若干個國家和特定地區(qū)具有某種共性或共同傳統(tǒng)的法律體系的總稱。）二、執(zhí)法的概念（課本P232）執(zhí)法，又稱法的執(zhí)行，是指國家機關及其公職人員依照法定職權和程序，貫徹、執(zhí)行法律的活動。法治之法的價值基礎和取向至少應包括：（1）確認和維護公民的基本人權為出發(fā)點，（2）法律必須有效地約束國家權力，防止國家權力濫用，（3）在權力和權利的關系方面，公民的權利是國家權力配置和運作的根本目的和界限。（5）法的表現(xiàn)形式上的差別，大陸法系的國家根據(jù)羅馬法和《法國民法典》的傳統(tǒng)，采取法典的形式，英美法系不傾向這種形式。（3）在法律的分類方面，大陸法系一般將公法和私法的劃分作為法律分類的基礎，而英美法系則是以普通法和衡平法為法的基本分類。普通法系的法官在處理具體案件時首先要探討以前類似案件的判決，并從中抽出適用于要處理的案件的一般原則。（3）法的起源是一個由氏族習慣到習慣法，再由習慣法到成文法的發(fā)展過程。第三，特定范圍的，有些法律或法規(guī)是最高權力機關或最高行政機關制定的，但法律、法規(guī)本身規(guī)定生效的特定。當一國的立法體制規(guī)定中央和地方均享有一定立法權時，域內效力原則又被進一步延伸為法律規(guī)范的效力及于其制定機關管轄的領域。（五）國際法優(yōu)先的原則。所謂一般法是針對一般人或一般事項，在全國適用的法；特別法是針對特定的人群或特別的事項，在特定區(qū)域有效的法。如果規(guī)章之間發(fā)生沖突，應根據(jù)該事項屬誰權限范圍來確定適用哪個規(guī)章。如同級地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)之間、自治條例之間、單行條例之間、部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，它們在各自的權限范圍內實施。在不同位階的法律規(guī)范發(fā)生沖突時，應當選擇適用位階高的法律規(guī)范，也就是“上位法優(yōu)于下位法”這是解決法律規(guī)范沖突的一般原則。正式由于這諸多因素的影響，形成了不同效力的法，并進而形成法的效力等級或效力層次。法官斷案必須以證據(jù)證明的事實作為判案的依據(jù)。強調人們思考一切問題應從“壞人”的角度著眼，但這樣思考問題并不是期盼有害的結果的出現(xiàn)，而主要是為了防止壞結果的出現(xiàn)。法律思維的形成是法制進化的標志，因為它要求人們使用法律思維方式來理解法律規(guī)范、法律概念和法律事實。司法獨立的內部機