【正文】 了物質(zhì)基礎(chǔ)。合同自由被認(rèn)為是神圣不可侵犯的權(quán)利。40年代后，在商業(yè)領(lǐng)域盛行，代了近代我們已經(jīng)生活在格式合同中了。另外，壟斷的出現(xiàn)、市場經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，社會生產(chǎn)力得到極大的提高是格式合同產(chǎn)生的重要原因，壟斷者用自己強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和優(yōu)勢地位，謀去不公平利益，格式合同成為一種他們手中掌握的最好不過的工具。格式合同的擬定在法律實(shí)踐中有三種情況：一是由合同當(dāng)事人即在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上占有明顯優(yōu)勢的企業(yè)或集團(tuán)單方制定；二是作為企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)與作為交易對象的顧客共同參與制定；或法律賦予權(quán)利的第三人就特定交易而擬定。要約的持續(xù)性體現(xiàn)在其一般總是在一段較長時間內(nèi)，對所要訂立格式合同的人都發(fā)生效力。當(dāng)事人一旦主動自愿作出訂立格式合同的意思表示，就視為已完全同意了格式合同中的全部內(nèi)容條款。格式合同提供方往往有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，占有比較明顯的優(yōu)勢，或在社會的某一行業(yè)居于事實(shí)上或法律上的壟斷地位；而相對方處于弱勢或服從地位。它在現(xiàn)代社會之所以被廣泛運(yùn)用，是因?yàn)樗鼮楝F(xiàn)代社會帶來了許多益處。格式合同以有利于提高效率的方式分配資源，以最大限度增加社會財富。這樣既節(jié)約了時間又減少了交易成本，還提高了工作效率。而格式合同的條款是由合同要約人單方預(yù)先精心擬定，可以充分考慮合同的各種情況，吸收成熟的合同經(jīng)驗(yàn)，避免因合同締約能力的不平衡，導(dǎo)致弱方利益受到損失的結(jié)果，減少合同爭議。國家把其意志的單向性與格式合同條款相對人的無協(xié)商性有機(jī)地結(jié)合起來，把其意志以條文的形式規(guī)定在格式合同之中。根據(jù)契約自由原則，對于這些新型的交易行為，盡管在法律上未加規(guī)定，但仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對當(dāng)事人雙方都有約束力。格式合同雖然因其具有上述一系列的優(yōu)點(diǎn)成為商品經(jīng)濟(jì)社會重要的交易手段但其自身也存在不可忽視的缺陷：（一）違背了合同的自由原則在格式條款合同關(guān)系中，有一個最大的特點(diǎn)就是改變了合同法上所說的合同自由原則，即雙方當(dāng)事人簽訂合同時，一方當(dāng)事人沒有合同自由。因此，表面上當(dāng)事人意思表示一致掩蓋了事實(shí)上的意思表示不自由，契約自由僅僅是制定格式條款一方?jīng)Q定合同內(nèi)容的自由，這實(shí)際上很大程度上動搖了合同法的合同自由原則。除此之外,制定格式條款的一方甚至可能規(guī)定一些免責(zé)條款,這些免責(zé)條款包括免除責(zé)任的條款和限制責(zé)任的條款。制定者為了對自己有利，可能選擇一些隱含的語言和強(qiáng)制性的條款來免除自己的責(zé)任，減少自己的風(fēng)險，把風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于相對人。”從以上分析可以看出，格式合同是一把雙刃劍。因此，如何在堅持民法與合同法的基本原則下，健全格式合同立法、司法、行政、法律監(jiān)督等綜合調(diào)控，維護(hù)合同公平正義，保護(hù)廣大消費(fèi)者利益是我國法制建設(shè)所面臨的艱巨任務(wù)。除了上述原因外，還有一個重要原因是我國針對格式合同的立法不完善。所以，我認(rèn)為應(yīng)對第39條、第40條的內(nèi)容做出司法解釋，在時機(jī)成熟時制定一部規(guī)制格式合同的專門法律，從格式合同的訂立、效力、履行,格式條款的訂入、解釋、監(jiān)管、違約責(zé)任等做出全面的具體的規(guī)制，以最大限度的發(fā)揮格式合同的積極作用。我國也應(yīng)借鑒國外的成功立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的實(shí)際，制定專門的格式合同規(guī)制法。但《合同法》并未對格式條款計入合同的程序予以規(guī)定，這與《合同法》對非格式合同所作的要約、承諾等詳細(xì)規(guī)定形成鮮明的對比。簡單的否定格式合同或放任它的弊端，都是非理性的。即在民商法典中，設(shè)立一般性、原則性規(guī)定，如《德國民法典》中的公平自愿、誠實(shí)信用等一般性規(guī)定，1942年《意大利民法典》第1341條列舉的“黑色條款清單”為無效條款。在《中華人民共和國合同法》中第39條、第40條、第41條對格式合同的規(guī)定可以理解為對格式合同的專門規(guī)定，涉及以下幾個方面的內(nèi)容：提供格式合同條款的一方應(yīng)遵循公平原則，確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)；格式合同提供方要對免除或限制其責(zé)任的條款以適當(dāng)?shù)姆绞教嵴垖Ψ阶⒁猓灰?guī)定了格式條款無效的情形，即合同法第52條和第53條之規(guī)定以及提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的條款無效；格式條款或非格式條款并存，非格式條款效力優(yōu)于格式條款；對格式條款作不利于提供者解釋之規(guī)定；《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條，《中華人民共和國海商法》第126條，《中華人民共和國保險法》第17條、第30條，它們均對格式合同作了明確的規(guī)定。我國《合同法》第41條，對格式條款的解釋原則也是法院行使自由裁量權(quán)來規(guī)制格式合同的具體體現(xiàn)，這有利于對受害者進(jìn)行司法救濟(jì)，實(shí)現(xiàn)合同的公平價值。我國對格式合同的行政管理應(yīng)由國務(wù)院統(tǒng)一為之。事先審查即指對特種行業(yè)的格式合同條款實(shí)行強(qiáng)制性的使用前行政審查。消費(fèi)者是直接與格式合同制定人進(jìn)行交易，格式合同公平與否直接關(guān)系到其切身利益，加之消費(fèi)者的角色具有廣泛性與普遍性，因此，要加大法制宣傳力度，提高消費(fèi)者的維權(quán)意識。因此，格式合同主要由合同法進(jìn)行規(guī)制。經(jīng)營者通過格式合同損害消費(fèi)者權(quán)益的，需要以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法予以規(guī)制，等等。但是，相對于司法保護(hù)而言，行政救濟(jì)具有程序簡便、及時、效率、主動等優(yōu)勢，而且強(qiáng)化行政裁決權(quán)是當(dāng)今世界的一種普遍趨勢。尤其是行政救濟(jì)制度，即一方面，要完善行政機(jī)關(guān)對經(jīng)營者濫用格式合同行為的行政處罰制度，另一方面，規(guī)定和完善行政機(jī)關(guān)對格式合同權(quán)益糾紛的行政裁決制度。政府和社會要為經(jīng)濟(jì)生活中的弱者創(chuàng)造盡可能多的條件，使其能夠及時掌握保護(hù)自身合法權(quán)益的法律知識和其他知識；當(dāng)事人享有維護(hù)其合法權(quán)益的結(jié)社自由，有權(quán)依靠各種有關(guān)社會團(tuán)體保護(hù)其合法權(quán)益；國家應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人營造良好的輿論氛圍，在其受到格式合同的侵害時給予充分的聲援。各種調(diào)查顯示，消費(fèi)者以及其他經(jīng)濟(jì)弱者法律意識不強(qiáng)和自我保護(hù)意識不高，是不公平、不合理的格式合同大量存在的重要原因之一。制定專門規(guī)范格式合同的法律法規(guī)確立保護(hù)消費(fèi)者及其經(jīng)濟(jì)上處于劣勢主體的利益，維護(hù)誠信，保障公平交易，這是立法的一大方向，具有極其重要的意義。嚴(yán)格限制免責(zé)條款訂立格式合同，嚴(yán)格把關(guān)，多重審查。八、結(jié)束語在我國，由于政企不分，長期高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制，使格式合同廣泛運(yùn)用社會各行各業(yè)的同時，又具有十分濃厚的政治特色，特別是我國加入世界貿(mào)易組織，社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展繁榮與完善，使格式合同得到更加廣泛的運(yùn)用，大力的促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展與市場貿(mào)易的繁榮，同時也存在著侵害消費(fèi)者權(quán)益的種種問題，我們只有結(jié)合本國實(shí)際，廣泛借鑒世界各國先進(jìn)理論，綜合運(yùn)用各種手段，互相補(bǔ)充，以立法規(guī)范為基礎(chǔ)，以行業(yè)自律與消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體、監(jiān)督為輔助，強(qiáng)化法律意識，建立健全法制體系，才能夠最大限度格式合同的缺陷，使其為我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)。關(guān)鍵詞：數(shù)罪并罰原則；刑罰；犯罪構(gòu)成；定罪量刑；犯罪分子；同種數(shù)罪 一．?dāng)?shù)罪并罰概念界定數(shù)罪并罰，是指同一人在某個時段內(nèi)犯有數(shù)個獨(dú)立的犯罪，并且數(shù)罪不能通過科刑上的一罪來處理，從而依據(jù)一定的原則、方法進(jìn)行合并處罰的制度。正確適用數(shù)罪并罰，首先應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別一罪和數(shù)罪。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)行為人犯有數(shù)罪的，實(shí)行數(shù)罪并罰。但事實(shí)證明，數(shù)罪并罰中的“估堆”量刑方法既不能保證準(zhǔn)確地適用法律，也不能保證辦案質(zhì)量，判決不當(dāng)難以被發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)了也不便于糾正，因而是不可取的。新中國成立以后，由于長期沒有頒布系統(tǒng)的、法典性的刑事法律，解決數(shù)罪并罰問題只能靠一些單行的法規(guī)和司法解釋。犯罪人犯有數(shù)罪，就必須對該數(shù)罪進(jìn)行綜合考量，在分別獨(dú)立評價每個個罪的基礎(chǔ)上，綜合評價犯罪人的人身危險性，這也是刑罰個別化的表現(xiàn)，也體現(xiàn)了刑罰系統(tǒng)論的思想。要在刑罰成本和刑罰效果之間找到一個最佳平衡點(diǎn)，是這一階段數(shù)罪并罰制度的存在意義。我國刑法第69條的規(guī)定確立了以限制加重原則為主，以吸收原則和并科原則為補(bǔ)充的折衷原則。（二）并科原則并科原則源于“一罪一罰”、“有罪必罰”、“數(shù)罪數(shù)罰”等刑法思想，強(qiáng)調(diào)刑罰的威懾功能，也被稱為相加原則、累加原則、合并原則以及并科主義。對于不同種附加刑的并罰和同種附加刑之間的并罰，法律并沒有給予明確回答。根據(jù)我國刑法典第69條規(guī)定，具體的限制加重規(guī)則為以下三種：其一，判決宣告的數(shù)個主刑均為有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是最高不能超過20年； 其二，判決宣告的數(shù)個主刑均為拘役的，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期；但是最高不能超過1年；其三，判決宣告的數(shù)個主刑均為管制的，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是最高不能超過3年。即依據(jù)刑法典的規(guī)定，吸收原則只適用于死刑和無期徒刑；并科原則只適用于附加刑；限制加重原則只適用與有期徒刑、拘役和管制三種有期自由刑。其基本特征是：（1）一人犯有數(shù)罪；（2）所犯數(shù)罪是在判決宣告以前實(shí)施并且已被發(fā)現(xiàn)的；（3）在對各罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上，依照刑法第69條的規(guī)定，決定犯罪人應(yīng)執(zhí)行的刑罰。（三）判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪的并罰這是指判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，犯罪分子又犯新罪，將前罪和新犯的罪并罰的情況。例如，被告人因入室搶劫被判處有期徒刑15年，執(zhí)行10年后又新犯盜竊罪，判處8年。（五）數(shù)個有期自由刑與多個剝奪政治權(quán)利刑的并罰此兩者間的并罰可以分為兩種情況：其一是有期自由刑與剝奪政治權(quán)利刑的個數(shù)對應(yīng)相等，即每一個有期自由刑都附加了剝奪政治權(quán)利刑，這種情況下，主刑的并罰按照限制加重原則決定，數(shù)個剝奪政治權(quán)利刑按照并科原則決定，實(shí)際執(zhí)行的主刑與附加刑都要受法定最高刑的制約；其二是只有部分有期自由刑被附加了剝奪政治權(quán)刑，這種情況下，決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰比較簡單，對主刑按照限制加重原則來決定，對附加刑按照并科原則來決定。我國刑法典并沒有對同種數(shù)罪是否并罰的問題予以單獨(dú)規(guī)定，對同種數(shù)罪如何來處罰，刑法學(xué)界主要有一罰論、并罰論、折中論三種不同的主張。至于極少數(shù)條文規(guī)定的刑期偏低，一個人犯同種數(shù)罪時難以罪刑相稱，給司法實(shí)踐帶來困難，這種情況應(yīng)通過修改、補(bǔ)充刑法。理由是:（1）從我國建國以來的刑事立法與外國的某些刑事立法來看，數(shù)罪并罰的數(shù)罪是指異種數(shù)罪，不包括同種數(shù)罪；（2）我國刑法的大部分條文規(guī)定了輕重不同的多個量刑幅度，一個人犯同種數(shù)罪后作為從重或加重法定刑的情節(jié)處理，能夠做到罪刑相適應(yīng)。連續(xù)犯雖然也是觸犯了多個同一構(gòu)成要件，但是由于行為人具有連續(xù)意圖，因而應(yīng)以一罪從重處斷。（四）緩刑或假釋考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的并罰依據(jù)刑法第77條、第86條，可歸結(jié)為以下兩點(diǎn)：第一，被判處緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的并罰，情形比較簡單，對漏罪或新罪作出判決，把對漏罪或新罪判處的刑罰與前罪判處的刑罰按照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。這里“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”，是指前一判決確定的應(yīng)執(zhí)行的刑罰（既包括宣告一罪后應(yīng)執(zhí)行的刑罰，也包括宣告數(shù)罪且進(jìn)行并罰后決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰）減去已經(jīng)執(zhí)行的刑罰部分。根據(jù)刑法第70條的規(guī)定，判決宣告以后刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪人在判決宣告以前還犯有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪（包括同種罪）作出判決，把前罪判決所判處的刑罰與新發(fā)現(xiàn)之罪所判處的刑罰，按照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。四．?dāng)?shù)罪并罰的幾種情況根據(jù)犯罪人實(shí)施數(shù)罪或司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)數(shù)罪時間的不同，數(shù)罪可以分為若干不同的情況。也就是說，它是指以上述一種原則為主、他種原則為輔，將其分別適用于不同刑種或刑罰結(jié)構(gòu)的數(shù)罪合并處罰的方法。（三）限制加重原則限制加重原則又稱加重原則、限制并科原則，是指對數(shù)罪分別宣告刑罰后，以其中最重的刑罰為基礎(chǔ)，再加重一定的刑罰作為執(zhí)行的刑罰；或者在數(shù)罪分別宣告的數(shù)刑的總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，并規(guī)定刑期最高不得超過一定的限度。根據(jù)第69條第2款的規(guī)定，如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。（一）吸收原則吸收原則是指在對數(shù)罪分別宣告的刑罰中，選擇其中最重的刑罰作為執(zhí)行的刑罰，其余較輕的刑罰被最重的刑罰所吸收，不予執(zhí)行。這就要求在數(shù)罪并罰制度的理論體系中，針對發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪等的不同情形，規(guī)定不同的處理方式，以體現(xiàn)刑罰的公平正義。這就要求在數(shù)罪并罰制度的理論體系中，對并罰的方式應(yīng)當(dāng)進(jìn)行科學(xué)合理的設(shè)置，根據(jù)不同刑罰方法的不同特點(diǎn)，規(guī)定不同的并罰方式，以確保數(shù)罪并罰制度并非只是理論上的空泛探討，而能在司法實(shí)踐中實(shí)際運(yùn)用，從而發(fā)揮其應(yīng)有的目的。1979年《中華人民共和國刑法》頒布以后，對數(shù)罪并罰的原則和不同情況的數(shù)罪具體并罰的方法，作了較為全面、系統(tǒng)的規(guī)定，從而為人民法院正確解決數(shù)罪的并罰問題提供了法律依據(jù)和保障。數(shù)罪并罰制度產(chǎn)生、發(fā)展和完善的最重要根據(jù)是刑法的公平性和正義性。（三）原則特征，即對一人所犯的數(shù)罪合并處罰，在對各罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上，按照法定的原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。只有對實(shí)施了數(shù)罪的人，才能進(jìn)行并罰。這一制度具有以下三個主要的特征：（一）罪數(shù)特征，即一人犯有數(shù)罪。數(shù)罪并罰制度是刑罰裁量制度的一種，它所要解決的是，在一個特定化的刑事訴訟過程中對實(shí)施了數(shù)個犯罪的行為人，如何予以定罪量刑的問題。充分重視和發(fā)揮消費(fèi)者協(xié)會等社會團(tuán)體的維權(quán)作用，使其真正成為代表消費(fèi)者利益，依靠群眾積極發(fā)揮群眾監(jiān)督作用，大力加強(qiáng)法制建設(shè)與教育，提高我國消費(fèi)者的法律意識，運(yùn)用法律維護(hù)自己的權(quán)益。規(guī)定一般條款及立法的解釋原則和方法，并確立非格式合同和格式條款的優(yōu)先性。七、完善我國格式合同法律制度的思考格式合同以契約自由為理論基礎(chǔ)，結(jié)果卻成為了濫用自由權(quán)利的典范，走向了契約自由的反面，引起了立法、司法、行政的廣泛關(guān)注，甚至是社會對格式合同的普遍的敵視，在今天格式合同的作用和它所帶來的后果不得不讓我們對它進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制。不斷規(guī)范其格式合同，避免不公平、不合理的格式合同的產(chǎn)生；要加強(qiáng)宏觀調(diào)控，適應(yīng)“兩個轉(zhuǎn)變”的需要，督促經(jīng)營者盡快轉(zhuǎn)變觀念，樹立市場意識和正當(dāng)競爭觀念。一般的說，格式合同的受害者都是經(jīng)濟(jì)生活中的弱者。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》有關(guān)當(dāng)事人因消費(fèi)者權(quán)益糾紛可以向有關(guān)行政部門申訴的規(guī)定就是一種很好的立法例。當(dāng)然，格式合同的法律規(guī)制也不僅僅是合同法的任務(wù)，其他有關(guān)法律對格式合同的規(guī)制也具有重要作用。（二）完善格式合同法律制度的建議。，是指合同制定方或同業(yè)工會對其使用的格式合同條款自行檢查，防止不當(dāng)條款的使用?！逗贤ā芬?guī)定我國行政機(jī)關(guān)有權(quán)干預(yù)不公正格式合同，對此法律應(yīng)該做出更加具體的規(guī)定。包括事先審查和事后監(jiān)督兩個