【正文】 行政執(zhí)法的發(fā)展經(jīng)歷了從人治到法治的過程，然而反對人治并不是排除行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)，只是反對人治中的任性、專橫、自私自利等因素。隨著現(xiàn)代行政范圍的不斷擴大，要求法律對現(xiàn)代社會關(guān)系的變化反應(yīng)快速，面對這種狀況，必然要求行政機關(guān)具有自由裁量權(quán)，在法律尚未規(guī)范的新的社會關(guān)系出現(xiàn)時進行管理。（四）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在是我國立法技術(shù)局限性的需要 我國是一個幅員遼闊、人口眾多的大國，各個地區(qū)的政治、經(jīng)濟和文化發(fā)展很不平衡，生活方式、社會習(xí)俗也有很大差別，法律法規(guī)所調(diào)整的各種社會關(guān)系在不同地區(qū)有不同程度的區(qū)別，對各種情況也不可能概括完善，羅列窮盡。①行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中所享有的自由裁量權(quán)與公眾利益直接相關(guān)，基于行政執(zhí)法自由裁量權(quán)本身的特點，其也最容易被濫用。行政機關(guān)是社會的強制機構(gòu)，對社會資源具有壟斷性，不僅掌握著社會的有形的物質(zhì)資源如資金、土地、外匯儲備等，還掌握著各種抽象的、非物質(zhì)資源如權(quán)力、機會等。原河北省國稅局貪官局長李真說過:“你在商界需要權(quán)力支持，我在官場需要經(jīng)濟支持，我支持你賺錢，你支持我從政。轉(zhuǎn)引自：《權(quán)力腐敗與權(quán)力制約》［M］法律出版社，1997年第342頁。只要存在著行政執(zhí)法自由裁量就存在著“自由”的空間，沒有行政執(zhí)法自由裁量權(quán)也無所謂“自由”，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是為了適應(yīng)客觀形勢的需要，由歷史選擇的結(jié)果。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)“自由”空間的存在為行政執(zhí)法主體尋租提供了更隱蔽的遮蓋，增加了行政執(zhí)法自由裁量失信的便利，使行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用具有外在的欺騙性和虛偽性，容易逃脫法律的追究。新政治經(jīng)濟學(xué)理論和公共選擇理論都承認人是“理性經(jīng)濟人”，① 司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討》，《行政法學(xué)研究》［J］中央編譯出版社，2002?！俺Ｈ思炔荒芡耆F性，雖最好的人們(賢良)也難免有熱情。行政執(zhí)法人員擔(dān)任公職，具有雙重性格，即個人利益的追求者和公共利益的代表者。正如戴維斯所說的“裁量權(quán)就像斧子一樣，當(dāng)正確使用的時是一件工具，但它也可能是作為傷害或謀殺的武器。雖然行政執(zhí)法中不乏道德崇高者，但這些也絕非危言聳聽，自由裁量中部分執(zhí)法者的徇私舞弊、濫用職權(quán)、設(shè)租自肥如“污水定律”一般，使很多人自愿非自愿地陷入腐敗的泥淖中，積淀成為一種極深的政治文化心理，由于行政相對人一方處于劣勢地位，毫無抵抗能力，這些非法行為很容易成為一種現(xiàn)象，一種“司空見慣”的現(xiàn)象。它主要表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員假公濟私、公報私仇、以權(quán)謀私以及種種不廉潔的動機。由于濫用職權(quán)是一種目的違法，確定法律目的和具體行政行為目的方面難度較大，特別是對行使職權(quán)的目的難以取證。立法的一條重要原則就是合理和公正的原則。但從保護公共利益出發(fā)，行政機關(guān)應(yīng)積極主動地去履行職責(zé)，如由于行政機關(guān)對一些錄像、網(wǎng)吧以及娛樂場所等公共場所疏于管理，致使許多人特別是一些青少年在這些場所接觸了不健康的內(nèi)容，造成十分嚴重的危害后果。四、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的正確把握由于現(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展，行政管理內(nèi)容日益豐富和廣泛，行政權(quán)力不斷擴張已是歷史的必然，但自由裁量權(quán)絕對不是一種無限制的權(quán)力。它只能是一定范圍內(nèi)選擇行為的權(quán)力，超出了法定限度就是濫用。① 威廉正確行使行政自由裁量權(quán)需采取的五項措施是： 1．加強立法控制從行政法律規(guī)范的內(nèi)容上說，在立法時，就應(yīng)對自由裁量權(quán)的法定幅度、運用的范圍、事實要件的確定標(biāo)準等做科學(xué)的規(guī)定，盡量縮小范圍，明確標(biāo)準，防止彈性太大，操作起來不易適度把握。所以，加快程序立法乃是有效抑制自由裁量權(quán)、提高執(zhí)法質(zhì)量的重要途徑之一。自由裁量權(quán)來自于立法授權(quán)，所以授權(quán)法的目的應(yīng)盡可能地明確、具體，并且立法授權(quán)的種類、幅度應(yīng)盡可能具體、明確，不宜過寬，否則既給濫用者提供機會和借口，也不便于執(zhí)法人員正確選擇適用。2．深化體制改革，強化執(zhí)法職能第一，精簡機構(gòu)、提高執(zhí)法水平。政府的職能是進行宏觀經(jīng)濟管理，不是去當(dāng)經(jīng)濟實體的小老板、董事長。3．加強程序方面的控制行政執(zhí)法自由裁量行為機動、靈活，其規(guī)定要避免形式化、僵硬化，但同時必須符合公正標(biāo)準且兼顧效率性。這是一部完整的、統(tǒng)一的行政機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定。因此,制定一部完整的《行政程序法》 10 已經(jīng)成為時代的需要,成為當(dāng)前亟待解決的問題。一種觀點認為以合理性原則為標(biāo)準，一種觀點認為以合法性原則為標(biāo)準。對于一般的行政不當(dāng)行為，在我國法院是無權(quán)審查的。從審查原則來看，在我國對行政自由裁量權(quán)的司法控制應(yīng)堅持合法性審查為原則。正如美國《聯(lián)邦行政程序法》第701節(jié)和第706節(jié)的規(guī)定一樣，行政自由裁量行為被排除在司法審查之外，而法院又有權(quán)取消專橫、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)的或其他的不符合法律的行為。5．提高執(zhí)法隊伍的整體素質(zhì)① 龔祥瑞．比較憲法與行政法［M］．北京：法律出版社，1985。要提高執(zhí)法隊伍的素質(zhì)可以從以下幾個方面入手：首先，采取公平人才竟?fàn)帣C制，嚴格按公務(wù)員條件錄用執(zhí)法人員。其次，加強執(zhí)法崗位培訓(xùn)。第五篇：淺論行政自由裁量權(quán)的法律控制依法行政是現(xiàn)代國家普遍奉行的法治原則。行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分,是行政主體基于行政目的,就職權(quán)范圍內(nèi)的事項,在法律、法規(guī)的范圍和幅度內(nèi)做出具體行政行為的自行決定權(quán),即對行為范圍、方式、種類、時限等的選擇權(quán)?！爆F(xiàn)代社會需要能動的行政,而能動的行政必須有自由裁量權(quán)。二、行政自由裁量權(quán)的特點及其負面影響行政自由裁量權(quán)在實際運用中表現(xiàn)為以下幾個特點：（1）自由裁量權(quán)是一種選擇權(quán)。行政自由裁量權(quán)是行政主體履行職能所必需的，自由裁量權(quán)的合理存在并不意味著這種權(quán)力能被合理地運用。行政自由裁量權(quán)在實際運作中產(chǎn)生的負面影響主要表現(xiàn)為：?？陀^濫用比較明顯，表現(xiàn)為與憲法原則和有關(guān)的法律原則相背離。三是考慮了不相關(guān)因素。主觀濫用具有一定的隱蔽性，不易被人們發(fā)覺，所以應(yīng)該在主觀濫用方面下力氣預(yù)防。由于行政主體及其工作人員在行使自由裁量權(quán)時或多或少地帶有一定的主觀性,這樣,法律法規(guī)對自由裁量權(quán)規(guī)定的條款彈性越大,行政人員利用自由裁量權(quán)謀取私利的可能性就越大,在工作中就會出現(xiàn)濫用職權(quán)、假公濟私、武斷專橫等腐敗現(xiàn)象。四是情勢所致的偏差。主觀濫用可以概括為以下四種情況：一是違反比例性、適度性和必要性原則。自由裁量的濫用是指行政權(quán)的行使主體不遵守為行政自由裁量權(quán)所規(guī)定的有關(guān)的法律限制而實施行政違法行為。它一方面適應(yīng)了行政權(quán)高效行使的特點，在法律無法達到的地帶通過權(quán)力行使者的自由裁量實現(xiàn)實體公正與效率；另一方面它也為權(quán)力行使者改變自由裁量的價值取向，變自由裁量為“自私裁量”提供了可能。（3）在行政管理實踐中，行政主體作出自由裁量行政行為時，可以在不違反法律目的和超出法定范圍的前提下，自由決定行政行為的內(nèi)容、程序和方法。從立法技術(shù)上看,有限的法律只能做出一些較原則的規(guī)定,做出可供選擇的措施和上下活動的幅度。隨著經(jīng)濟發(fā)展,社會生活日趨復(fù)雜,行政管理的范圍不斷擴大,行政主體不僅要對社會秩序進行管理,而且要主動為社會謀福利,再加上行政管理的專業(yè)性、技術(shù)性不斷增強,從而使越來越多的行政事務(wù)需要行政主體能審時度勢,權(quán)衡輕重,根據(jù)客觀實際的情況和自己的靈活判斷加以處理,以避免行政主體在復(fù)雜多變的問題面前束手無策,坐失良機。因此，制約控制行政自由裁量權(quán)是依法行政的關(guān)鍵。但是在行政法治實踐中,嚴格意義上的依法行政并不存在。通過學(xué)習(xí)法律知識、管理知識、專業(yè)知識及執(zhí)法技術(shù)，使執(zhí)法人員素質(zhì)得到全面提升，使之在行使自由裁量權(quán)時能夠正確選擇行為程序，準確認定事實要件，適當(dāng)掌握執(zhí)法幅度，熟練依據(jù)法律法規(guī)作出公正、合理的行政行為，保證行政執(zhí)法的高質(zhì)量。對于政治素質(zhì)低、業(yè)務(wù)水平差，確實不適合執(zhí)法工作的人員應(yīng)堅決調(diào)離或下崗，對以不正當(dāng)途徑進入執(zhí)法隊伍的不符合條件人員堅決清除。因此，加強行政執(zhí)法隊伍建設(shè),提高執(zhí)法水平，是當(dāng)前比較艱巨的一項任務(wù)。也就是說，只有對于違法的自由裁量行為，法院才有監(jiān)督的權(quán)力，對于不當(dāng)?shù)淖杂刹昧啃袨椋ㄔ簞t不具有監(jiān)督的權(quán)力。法院之所以可以審查行政機關(guān)的行政自由裁量行為，就是因為該行為失去了自由裁量行為本身的性質(zhì)而轉(zhuǎn)化成為違法行為?！边@個規(guī)定也就決定了在我國司法審查的標(biāo)準是合法性審查。筆者認為，這種觀點為把所有的行政自由裁量行為視為行政不當(dāng)行為，從而主張對該類行為以合理性原則為審查標(biāo)準是不恰當(dāng)?shù)?。正如詹姆士〃密爾在《政府論文集》中所說的：“凡主張授予政權(quán)的一切理由亦即主張設(shè)立保障以防止①濫用政權(quán)的理由。由于我國還沒有制定出統(tǒng)一的《行政程序法》,這使得我國的行政程序不統(tǒng)一,很多重要的執(zhí)法領(lǐng)域尚缺乏程序規(guī)范,使得行政行為人根本不重視行政程序。立法可以根據(jù)法律目的和行政自由裁量權(quán)所要實現(xiàn)的效果，規(guī)定一個與之相適應(yīng)的、合理的程序，以行為程序來規(guī)范行政自由裁量行為。因而政企必須分開，政府與經(jīng)濟實體堅決脫鉤。第二，改革體制，理順關(guān)系。其內(nèi)容主要有，根據(jù)過罰相當(dāng)原則并結(jié)合本地經(jīng)濟發(fā)展和社會治安實際情況，將法律規(guī)定的行政處罰自由裁量空間理性分割為若干裁量格次，確保處罰種類、量罰幅度與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度相當(dāng)；重點在于防止輕錯重罰、重錯輕罰，明確規(guī)定了對違法行為人 9 處以勞教、拘留的違法行為所達到的程度和具備的嚴重情節(jié)，對輕微違法行為不能處以較高數(shù)額罰款，防止執(zhí)法受利益驅(qū)動。我國的行政立法由于受傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟的影響，行政執(zhí)法的法律、法規(guī)主要是為相對人設(shè)定義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，這樣會使自由裁量權(quán)更加膨脹。另一方面需要盡快完善行政程序立法，行政程序是行政行為的法定規(guī)則，是行政執(zhí)法公正合理的必要前提。行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)遵循五個原則：(1)必須符合立法目的；(2)必須依法進行，即只能在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)行使；(3)行使自由裁量權(quán)必須合理公正；(4)不能超越行政機關(guān)的職權(quán)；(5)必須符合法定程序。從行政管理的實質(zhì)看，最終目的是要創(chuàng)造良好的社會秩序，保障社會成員合法權(quán)益的實現(xiàn)。它應(yīng)該是法定的和固定的，而不是獨斷的、模糊的、幻想的，它必須在所限制的范圍內(nèi)行使。如《行政處罰法》中的聽證程序，僅在42條的第2項中規(guī)定了“行政機關(guān)在舉行聽證前7天通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點”，但對在多長時間內(nèi)要舉行聽證卻沒有明確的規(guī)定。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國家意志,即不符合立法本意，這實質(zhì)上是濫用自由裁量權(quán)的又一表現(xiàn)形式。行政處罰因超越合理性而顯失公正所謂顯失公正是指行政處罰的實施明顯違反了公正、合理的原則，表現(xiàn)出明顯不適當(dāng)、不合理。在司法實踐中，判斷行政行為是否構(gòu)成濫用行政處罰權(quán)，其實際操作是十分困難的。Kenneth Kulp Davis, Dictionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge: Louisiana State University Press, 基于相關(guān)及不相關(guān)因素的考慮濫用行政處罰權(quán)行政機關(guān)在行使自由裁量權(quán)的時候，對于相關(guān)因素不考慮，而對于不相關(guān)的因素又加以考慮，會造成自由裁量權(quán)的濫用，表現(xiàn)在行政執(zhí)法的實踐中就是濫用行政處罰權(quán)，這是行政機關(guān)不正確地行使自由裁量權(quán)的最典型表現(xiàn)。法律雖然可以限制人的弱點，但法律是由有人性弱點的人來行使的。權(quán)力并不等于真理和良知，掌握權(quán)力的人，并不必然具有超人的智慧，面對自我利益的事，總不免要在一定程度上傾于自我利益的保護，他們的性格特點和政治表現(xiàn)會直接影響到民眾的信任。經(jīng)濟學(xué)理論認為，人類的一切行動都是基于利益的需要而做出的策略選擇。這種觀念在政治領(lǐng)域同樣適用，政治領(lǐng)域中權(quán)力和物質(zhì)交換的腐敗行徑正好說明了這一點。從行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的主體來看行政執(zhí)法自由裁量權(quán)掌握在“非完美”的行政執(zhí)法主體手中。因此 “當(dāng)行政行為人濫用自由裁量權(quán)時，我們無法對其糾正，①原因是他們并未超越法律字面規(guī)定的權(quán)限”。由于主體認識的非至上性和認識客體的無限性，法律不可能詳盡完備，涵蓋現(xiàn)實和預(yù)見未來所有的事務(wù)，使所有的行政裁量行為都能有法可依。（2）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)與生俱來的“自由”空間“自由”的特征是行政執(zhí)法裁量權(quán)的屬性特征，行政執(zhí)法裁量權(quán)因其而特別。③亨廷頓說過，腐敗就是權(quán)力和金錢的交易。各個利益主體希望盡一切方式追逐資源，但社會資源是有限的?！皺?quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗”。行行政執(zhí)法。（三）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在是提高行政效率的需要行政執(zhí)法的范圍非常廣泛，這就要求行政機關(guān)所擁有的行政權(quán)必須適應(yīng)發(fā)展變化、紛繁復(fù)雜的各種具體情況。這種人治源于法律的授權(quán)而不是對法律的破壞，是法治的一個補充形式。由“最好政府管最少事”轉(zhuǎn)變到“最①好政府行最多服務(wù)”。行政權(quán)涉及的范圍不斷擴大，行政執(zhí)法的專業(yè)性和技術(shù)性不斷加強，使得越來越多的行政事務(wù)需要行政執(zhí)法人員根據(jù)客觀實際情況和自己的經(jīng)驗判斷進行靈活處理。而現(xiàn)代社會瞬息萬變、變遷迅速，行政事務(wù)繁雜，“積極行政”要求現(xiàn)代行政增加職能，兼顧民主和效率，對社會進行干預(yù)，以有效調(diào)整社會生活，維持正常秩序?！弊杂刹昧繖?quán)的濫用是因為擁有自由裁量權(quán)的行政執(zhí)法者在某種情況下所作出的裁量