【正文】 以，絕對命令就是法則，絕對命令表現(xiàn)為一種義務(wù)，凡是與義務(wù)相沖突的行為都會 被稱為 違犯， 理應(yīng)受到道義的責(zé)罰，國家根據(jù)道德倫理觀念，對犯罪人予以懲罰，以維護(hù)社會正義。犯罪就是行為人違反了這種禁令，使得具體意義上的自由定在遭到了侵犯， 這就是不法和犯罪 ” 。 ③ 在此 觀點之下 ，他對報償、倫理 、 目的法則 以及強制等社會運動的主要因素進(jìn)行分析，從而奠定了新功利主義（目的）法學(xué) 的基礎(chǔ)。在包爾生眼中 ，“因為和 為了 是截然不同的，‘因為’不足以說明 刑法的正當(dāng)性，只有‘為了’ 才能論證刑法的正當(dāng)性 ” 。 ③ Rudolph von Jhering , Law , as a Means to an End , New York , 1924 , . ④ ［德］包爾生 ：《倫理學(xué)體系》，何懷宏， 廖申白譯 ， 中國社會科學(xué)出版社 1988 年版，第 525 頁。 ① （三） 刑法的正當(dāng)性依據(jù) 正如 勞倫斯﹒泰勒所言， “ 將懲罰建立在報應(yīng)理論之上 ，其價值 是 相當(dāng)有限的。 因為 報應(yīng)論與預(yù)防論 都 存在 一定缺陷， 各自理論都不足以令對方信服 ，因而就產(chǎn)生了一體論 ， 一體論是舍棄純粹報應(yīng)主義和純粹功利主義本身的弱點而吸取二者合理的要素所形成的最有說服力的刑罰理論， 其最基本的立論就是：報應(yīng)和預(yù)防 兩者 都 是刑法賴以存在的正當(dāng)性根據(jù)，即判斷對某一行為能否發(fā)動刑罰 ， 要同時考慮 報應(yīng) 因素 和功利 因素 。 因此， 在筆者看來， 在 發(fā)動刑罰的 過程中要盡可能地達(dá)到報應(yīng)與預(yù)防的有機統(tǒng)一，當(dāng)二者難以調(diào)和時，要優(yōu)先考慮社會效益，即堅持功利主義 優(yōu)先 ，這就是刑法的正當(dāng)性。 ④ 儲槐植，江溯：《美國刑法》（第四版），北京大學(xué)出版社 20xx 年版，第 7 頁。 ④ （一） 犯罪范圍的謙抑性 “犯罪范圍的謙抑性是指罪之謙抑，即國家對社會生活的刑事干預(yù)是有限度的，應(yīng)當(dāng)盡可能科學(xué)地界定犯罪的范圍。 陳興良教授認(rèn)為，一般而言 ， 某種行為符合下面任何一個條件條件 ，就表明對該行為發(fā)動刑罰不可避免的 ： “ （ 1）無效果。所謂可替代性，就是指對于某一危害行為來說，即使不運用刑罰手段，而運用其他社會的或者法律的手段，例如道德教 ① 他指出“在行為侵害或威脅了他人生活利益時，并不是一定要直接適用刑法，采取其它社會手段卻能達(dá)到效果才算是理想，如果在其它社會統(tǒng)治手段不能夠充分地予以行使，或是其它社會統(tǒng)治手段太過強烈時，那么就有必要動用刑法，對其予以調(diào)整。 ③ 林山田：《刑罰學(xué)》，臺灣商務(wù)印書館 1975 年版， 第 127 頁。 山東財經(jīng)大學(xué)東方學(xué)院學(xué) 士學(xué)位論文 拒不執(zhí)行錯誤的判決、裁定是否構(gòu)成犯罪 — 以 刑 法的價值為視角 10 育、民事或者行政制裁，也足以預(yù)防和抗制犯罪這一危害行為。否則，就會得不償失。對于這一潮流，我國刑法學(xué)界有兩種不同的看法： 一種觀點認(rèn)為， “ 實際上 ， 非犯罪化是資產(chǎn)階級為維持 其社會秩序而做出 的一種迫不得已的選擇，但是它所提出的一系列觀念 在客觀上是有其合理之處的，是值得 我們所借鑒 的 。 “ 法律 是事物的法的本質(zhì)的普遍的、真正的表達(dá)者。 ⑤ 經(jīng)濟基礎(chǔ)對上層建筑的影響是決定性的，法律作為上層建筑的一部分，當(dāng)然要受到經(jīng)濟基礎(chǔ)的制約。 另一方面，當(dāng)前中國正處于社會 轉(zhuǎn)型時期，隨著 改革 開放 的不斷深入，各種社會關(guān)系與經(jīng)濟關(guān)系必將發(fā) ① 陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社 20xx 年版，第 326 頁。 ⑤ 馬克思，恩格斯：《馬克思恩格斯全集》第 1 卷， 中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯 ，人民出版社 20xx 年版，第 183 頁。 ① 陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社 20xx 年版，第 337 頁。① 拒不執(zhí)行錯誤的判決、裁定是否構(gòu)成犯罪的確是個復(fù)雜問題，在理論上也存在較大的分歧 ，一種觀點認(rèn)為， “即使事后證明裁判確系錯判，但在它未被撤銷之前，仍然具有法律效力，行為人不履行的，應(yīng)該治罪，否則，司法權(quán)威和法治秩序就會面臨明顯而即刻的危險” ② ； 另一種觀點認(rèn)為 ，“拒不執(zhí)行判決、裁定罪的本質(zhì)特征在于侵犯審判權(quán)的合法載體即生效的法律文書，而錯誤裁判從實質(zhì)上而言不具有合法性，至多只是有形式的合法性，因此拒不執(zhí)行錯誤的判決、裁定不能認(rèn)定為犯罪”。所以，依據(jù)報應(yīng)論，由于缺乏因果關(guān)系中的“因”，認(rèn)定拒不執(zhí)行錯誤的判決、裁定構(gòu)成犯罪 顯然是缺乏正當(dāng)性依據(jù)的。 第三章 認(rèn)定拒不執(zhí)行錯誤的判決、裁定構(gòu)成犯罪不違反刑法的價值 13 （二） 從預(yù)防論角度分析 預(yù)防論以刑法通過懲罰犯罪所追求的功利價值來論證刑法的正當(dāng) 性。 ③ ③ “ 本罪侵害的法益不是私法上的債權(quán)而是國家利益 ” 。 ⑥ 事后 被證明確有錯誤的裁判在未經(jīng)法定的主體作出判斷并予以 撤銷之前 仍然是具有法律效力的，如果將裁判的正誤判斷權(quán)交由當(dāng)事人，實際上是把國家的司法判斷權(quán)交給個人（而事實上，基于趨利避害的本性，當(dāng)事人往往會認(rèn)為對己不利的裁判是錯誤的），甚至是等于賦予人們對司法的抵抗權(quán)。因此，認(rèn)定 拒不執(zhí)行錯誤的判決、裁定構(gòu)成犯罪不違反刑法的公正性 。 ④ 周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社 20xx 年版，第 432 頁。執(zhí)行難問題的大量存在深深動搖了我們整個社會的誠信基礎(chǔ) ,給人們對正義公平的追求人為地設(shè)置了一道不可逾越的屏障。 執(zhí)行活動 如同其他司法活動一樣，具有價值導(dǎo)向的功能，它通過國家強制力的運行來維護(hù)法律，明確而直接地告訴人們法律在提倡什么、維護(hù)什么、制裁什么，進(jìn)而引導(dǎo)人們遵守國家法律，依法規(guī)范自己的行為。 （二） 拒不執(zhí)行錯誤的判決、裁定不具備刑罰之無可避免性 如果認(rèn)定某一危害行為是 無效果 、可替代或者太昂貴，這該行為就具備刑罰的可避免性， 認(rèn)定其構(gòu)成犯罪就違反刑法的謙抑性。 隨著改革開放的不斷深入， 外國思想觀念 不斷涌入我國， 使得 人們的 觀念發(fā)生了 悄無聲息的 變化，傳統(tǒng)的道德約束機制 已不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用， 而新的誠信機制又未完全建立，對拒不執(zhí)行法院 ① 王武國：《拒不執(zhí)行判決、裁定罪研究》，蘭州大學(xué) 20xx 年碩士學(xué)位論文，第 9 頁。 ④ 謝云東：《拒不執(zhí)行判決、裁定罪的調(diào) 查與思考》， 山東 大學(xué) 20xx 年碩士學(xué)位論文 ，第 4頁 。 “ 20xx— 20xx 年 ,山東省濟寧 市法院共受理拒執(zhí)罪案件 17件 ， 最終定罪的 12件 ,占同期 受理各類執(zhí)行案件 （ 45546 件 ）的 %” ,① 法院 依據(jù)《刑法》 第 313 條對拒執(zhí)裁判人判處刑罰的 比例之低可見一斑， 而本罪的 適用所帶來的效益卻是顯而易見的：一方面，發(fā)揮了很好的震懾和教育作用，使執(zhí)行難問題得到一定的解決；另一方面， 維護(hù)了司法和法律的權(quán)威， 推動了中國法治建設(shè)的進(jìn)程。事實上，這并不是個例，廣西樂業(yè)縣 20xx20xx 年對拒執(zhí)行為進(jìn)行處罰的有 309 起，但沒有一起進(jìn)行刑事追訴，參見《對拒不執(zhí)行判決、裁定罪適用情況的調(diào)查分析》，廣西法制網(wǎng)（ 20xx716； 20xx20xx 年四川省南充市順慶區(qū)法院也是如此，參見張恒：《論拒不執(zhí)行判決、裁定罪的適用》，南充法院網(wǎng) （ 20xx427。 在 法治 土壤不太肥沃而 新的誠信約束機制尚未完全建立的 中國， 要維護(hù)法律和司法的權(quán)威， 破解當(dāng)前“執(zhí)行難”的問題，認(rèn)定拒不執(zhí)行錯誤的裁判構(gòu)成犯罪已無法回避 ，也符合刑法的價值追求。 ○ 3 ［德］阿圖爾?考夫曼，溫弗里德?哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo) 論》， 鄭永流譯 ,法律出版社 20xx 年版。 ○ 7 陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社 1992 年版。 ○11 陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社 20xx 年版。 ○15［德］包爾生 ：《倫理學(xué)體系》 ， 何懷宏，廖申白譯 ,中國社會科學(xué)出版社 1988 年版。 ○19 ［日］平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣 1972 年版。 ○23 王作富：《刑法分則實務(wù)研究》，中國方正出版社 20xx 年版。 ○27 周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社 20xx 年版。 ○31［英］吉米﹒邊沁 ：《立法理論》 ， 李貴方等譯 ,中國人民公安大學(xué)出版社 20xx 年版 。 ○ 4 張宇?。骸缎谭ㄖt抑與中國刑事法治 — 199520xx 刑法謙抑問題研究綜述》， 載 《法制與社會》 20xx 年 7月（下）。 （ 4）學(xué)位論文類 ○ 1 楊大偉： 《 刑法價值論要 》 ，河南大學(xué) 20xx 年碩士學(xué)位論文。 （ 5）網(wǎng)址及其他 ○ 1 《 20xx 年全國法院審理各類案件情況》，載最高人民法院網(wǎng) , ○ 2 《 20xx 年全國法院審理各類案件情況》，載最高人民法院網(wǎng) , 參考文獻(xiàn) 19 ○ 3 《 20xx 年全國法院審理各類案件情況》， 載最高人民法院網(wǎng) , ○ 4 《對拒不執(zhí)行判決、裁定罪適用情況的調(diào)查分析》， 載廣西法制網(wǎng) , ○ 5 《論拒不執(zhí)行判決、裁定罪的適用》，載南充法院網(wǎng) ， 。更感謝我的導(dǎo)師劉艷敏女士， 劉老師是一位法律實踐經(jīng)驗豐富的法律人，在與她的交 流中，我確定論文的選題，之后在劉 老師的悉心指導(dǎo)之下完成。論文寫作過程中對于論題、對于學(xué)習(xí)、對于很多事情我也有了新的體會，因此倍感珍惜這一人生難得的體驗。導(dǎo)師不僅 授我以文，而且教我做人，讓我 明白了許多在課本上無法學(xué)到的 道 理 。我謹(jǐn)向所有關(guān)心、愛護(hù)、幫助我的人們表示最誠摯的感謝與最美好的祝愿。 ○ 3 王武國：《拒不執(zhí)行判決、裁定罪研究》，蘭州大學(xué) 20xx 年碩士學(xué)位論文 。 ○ 6 黎宏，王龍：《論非犯罪化》 ， 載《中南政法學(xué)院 學(xué)報》 1991 年第 2期。 ○ 2 阮齊林：《新刑法提出的新課題》，載《法學(xué)研究》 1997 年第 5期。 ○29 霍力民，侯希民：《執(zhí)行難問題探究與對策》，中國法制出版社 20xx 年版。 山東財經(jīng)大學(xué)東方學(xué)院學(xué) 士學(xué)位論文 拒不執(zhí)行錯誤的判決、裁定是否構(gòu)成犯罪 — 以 刑 法的價值為視角 18 ○25 周其華：《中國刑法罪名釋考》，中國方正出版社 20xx 年版。 ○21 《馬克思恩格斯全集》第一卷 ，人民出版社 20xx 年版。 ○17 張文顯：《法理學(xué) 》，高等教育出版社 20xx 年版。 ○13 孫戰(zhàn)國：《犯罪化基本問題研究》，中國法制出版社 20xx 年版 。 ○ 9 儲槐植：《美國刑法》（第二版），北京大學(xué)出版社 1996 年版。 ○ 5 黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社 20xx 年版。 參考文獻(xiàn) 17 參考文獻(xiàn) （ 1） 著作 類 ○ 1 張智輝：《刑法理性論》，北京大學(xué)出版社 20xx 年版。離開了現(xiàn)實社會的客觀需要，犯罪與刑罰就成了無源之水、無本之木；離開現(xiàn)實社會的客觀需要來論證犯罪與刑罰的關(guān)系，就無法解釋為什么要把某種行為規(guī)定為犯罪、為什么要對這種行為適用刑罰，刑罰根據(jù)的合理性也就喪失了存在的根基。 總之，認(rèn)定拒不執(zhí)行錯誤的判決、裁定構(gòu)成犯罪就好像在社會中亮起一把利劍，其警示意義大于實用意義， 所得到的效益要小于其所產(chǎn)生的消極作用。 拒不執(zhí)行裁判行為的存在已經(jīng)打破社會的道德底線，民事、行政法律的調(diào)整也不足以遏制該行為社會 誠信和法律尊嚴(yán)的巨大破壞性， 作為社會秩序 最后一道屏障 的刑事法律 ， 對其進(jìn)行規(guī)制已無法回避。 ③ 20xx、 20xx、 20xx 年的 新收執(zhí)行案件同比變化率 和 執(zhí)行結(jié)案同比變化率 依次為 ％ 、 ％ ； －%、 － %； － %、 － %。 “執(zhí)行難 ” 一直 是困擾人民法院工作的一個突出問題， 自拒不執(zhí)行判決、裁定罪的相關(guān) 立法不斷完善之后， 從全國范圍來看 ， 執(zhí)行難問題在很大程度上得到了緩解 ， ③ “ 適用刑罰處罰拒不執(zhí)行行為效果明顯 ” 。 這會使得法律和司法的價值引導(dǎo)功能受到損害，使國家強制力的威懾作用受到削弱，加大執(zhí)行工作乃至整個司法工作的難度，形成惡性循環(huán) ， ② 在 某種程度上會使我國面臨的 “ 執(zhí)行難 ”形勢更加嚴(yán)峻。社會法治意識的普及和提高，同時也是司法得以生存和發(fā)展的社會根基。 ⑥ 轉(zhuǎn)引