【正文】 罰價(jià)值 在 本質(zhì)上 是 同一 的 ， 如果說二者之間存在區(qū)別的話 ,那么僅僅是刑法價(jià)值更多地關(guān)注犯罪 ,而刑罰價(jià)值更注意的是通過對犯罪的處罰追求一種理性的社會價(jià)值 ” 。 ① 二、 刑法的正當(dāng)性 正當(dāng)是指事物存在具有合理的根據(jù) ，因而，刑法的正當(dāng)性涉及對刑法存在根據(jù)合理性的考 察。 ④ 孫戰(zhàn)國 ：《 犯罪化基本問題研究 》， 中國法制出版社 20xx 年版，第 50 頁。 發(fā)動刑罰的緣由 應(yīng)該從結(jié)果中去找，但是結(jié)果是在將來之中，不可能存在 于過去： 為了使 實(shí)施犯罪的人以后不再犯罪，國家將懲罰這種痛苦施加在犯罪者身上 。所以，在不能將報(bào)應(yīng)和功利一視同仁的情形下，恰當(dāng)?shù)匕才潘鼈兊拇涡蚝痛_定它們的重要性便是十分必要和無可回避的。 （ 2） 可替代性。 （二） 罪之謙抑的中國途徑 目前，無論是英美法系國家還是大陸 法系國家，存在非犯罪化的潮流。 ④ 馬克思，恩格斯：《馬克思恩格斯全集》 第 1 卷， 中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯 ，人民出版社 20xx 年版，第 139 頁。 ③ 王作富：《刑法分則實(shí) 務(wù)研究》（下），中國方正出版社 20xx 年版，第 1402 頁。 ③ 高銘暄，馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社 20xx 年版，第 561 頁。 ④ 認(rèn)定拒不執(zhí)行裁判構(gòu)成犯罪已無法回避。 ” ① 隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革的 不斷深入 ， 市場在資源配置中起決定性作用是一個(gè)大趨勢，這就會使得經(jīng)濟(jì)活動更加頻繁， 要想擁有一個(gè)和諧有序的市場，就 需要完善的法律對 各種 經(jīng)濟(jì)活動加以規(guī)范，更需要相應(yīng)的法律得以執(zhí)行。 ○14 ［德］黑格爾 ： 《法哲學(xué)原理》， 范揚(yáng) ,張企泰譯 ,北京商務(wù)印刷館 20xx 年版。 ○30 陳興良主編：《刑事法治的理念建構(gòu)》 ，法律出版社 20xx 年版。 感謝中國政法大學(xué)幫助我實(shí)現(xiàn)繼續(xù)求學(xué)的愿望，她不僅給了我嚴(yán)謹(jǐn)扎實(shí)的科研學(xué)習(xí)氛圍，更 用博大、 寬容、仁愛的胸懷養(yǎng)育了我。 ○ 4 謝云東：《拒不執(zhí)行判決、裁定罪的調(diào)查與思考》，山東大學(xué) 20xx 年碩士學(xué) 位論文。 ○26 高銘暄，馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社 20xx 年版。 ○10 謝望原：《歐陸刑罰制度與刑罰價(jià)值原理》，中國檢察出版社 20xx 年版。 ① 同上，第 3 頁。 由此觀之，拒不執(zhí)行錯(cuò)誤的判決、裁定會產(chǎn)生嚴(yán)重的社會危害。 正如前文所述， 在發(fā)動刑罰的過程中要盡可能地達(dá)到報(bào)應(yīng)與預(yù)防的有機(jī)統(tǒng)一，當(dāng)二者難以調(diào)和時(shí)，要優(yōu)先考慮社會效益 ，即堅(jiān)持功利主義優(yōu)先，這就是刑法的正當(dāng)性 。當(dāng)判決、裁定是錯(cuò)誤的時(shí)候，行為人被錯(cuò)誤裁判施予的是不合法的義務(wù)，是“假義務(wù)”，行為人拒不履行“假義務(wù)”是對自身合法權(quán)益的一種自力救濟(jì)， 這種行為雖不為社會所提倡，從道義上講是一般人所能接受的，其對社會也不會產(chǎn)生惡害。在我國存在著行政處罰和刑事處罰之分，且構(gòu)成犯罪的起點(diǎn)非常高，中國犯罪化的范圍及其程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如西方國家，沒有實(shí)行非犯罪化的客觀必要。 適用刑罰本身要付出一定的代價(jià)，只有當(dāng)這種代價(jià)可以換取抗制犯罪的更大效益時(shí)，才是經(jīng)濟(jì)的。 ⑥ 犯罪與 刑罰 有著密不可分的關(guān)系 ，因而，確定罪的范圍，不能不考慮刑之特征。 ② 預(yù)防理論也并非無可挑剔，其最大的不足在于功利主義刑罰理論把處理 犯罪人當(dāng)作達(dá)到 某種社 會目的的手段，而不是以刑罰和犯罪人本身為目的，因而功利主義可能會導(dǎo)致犯罪與刑罰的恣意。在《法律，實(shí)現(xiàn)目的手段》一書的序言中 ，耶林指出：“本書的基本觀點(diǎn)是，目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的” 。 他認(rèn)為 ， 人 是 具有兩面 性 的高級動物，生活在物質(zhì)世界中既有受自然規(guī)律 限制的一面，又 有不受 其 限制的一面。 山東財(cái)經(jīng)大學(xué)東方學(xué)院學(xué) 士學(xué)位論文 拒不執(zhí)行錯(cuò)誤的判決、裁定是否構(gòu)成犯罪 — 以 刑 法的價(jià)值為視角 6 法的公平性與論文題目的關(guān)聯(lián)性不大 ，所以，筆者 僅對刑法的正當(dāng)性論述。但是如果只要功利而舍棄 公正 ,那么這種功利就包含著本身最終被否定的因素 ， 既 要 功利又要公正 ,這是國家被迫的選擇 ,功利優(yōu)先 ,兼顧公正 。 ② 同 ○ 1 。 ② 阮齊林：《新刑法提出的新課題》（刑法學(xué)研討會發(fā)言摘要），載《法學(xué)研究》 1997 年第 5 期。班某等五人不服， 提出上訴，張掖市中級人民法院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。 ” ② 對拒不 執(zhí)行錯(cuò)誤的判決、裁 定是否構(gòu)成犯罪這一問題的論述更是少之又少，基本上都是 在論述犯罪對象時(shí)進(jìn)行簡短的說明，差不多都停留在表明自己觀點(diǎn)的層 面，缺少對觀點(diǎn)的充分論證 ，并 且存在很大的分歧。 第二部分，對我國刑法理論界有關(guān)刑法價(jià)值的探討進(jìn)行簡要 梳理 ， 并對刑法的正當(dāng)性和刑法的謙抑性進(jìn)行重點(diǎn)論述。 第一章 問題的提出及我國刑法理論對此問題的回應(yīng) 1 第一章 問題的提出及我國刑法理論對此問題的回應(yīng) 一、 案例的引入及 問題的提出 20xx 年 11月，因拆遷事宜未能與班某、 梁某等五人達(dá)成一致意見，甘州區(qū)教委向甘州區(qū)房管局申請裁決拆遷補(bǔ)償事宜，甘州區(qū)房管局于 20xx 年 6月 12 做 出（ 20xx）第 04 號行政裁決書，并向甘州區(qū)教委和班某 分別送達(dá)了《行政裁決書》。然而，事實(shí)并非如此，不同解釋主體得出不同解釋結(jié)論的根源 在于不同解釋主體的刑法價(jià)值觀 不同。因此，從犯罪的成立條件來說，實(shí)質(zhì)的解釋與判斷仍 然無可避免。 在面對《刑法》第 313條時(shí)，如果站在人權(quán)保障的立場，推崇個(gè)人權(quán)益保護(hù)優(yōu)先的 理念， 堅(jiān)持個(gè)人本位，把“錯(cuò)誤”的判決、裁定排除到本 罪的犯罪對象之外，認(rèn)為拒不執(zhí)行“錯(cuò)誤”的判決、裁定不構(gòu)成犯罪 是理所當(dāng)然的；如果站在法益保護(hù)的立場， 堅(jiān)持社會本位，把“錯(cuò)誤”的判決、裁定囊括到本罪的犯罪對象之內(nèi) ，認(rèn)為拒不執(zhí)行“錯(cuò)誤”的判決、裁定不構(gòu)成犯罪 也無可厚非 。 ⑤ 自由、秩序和正義在謝望原 眼中是刑法的三大終極價(jià)值。 “ 刑法存在的合理性，是指刑罰的發(fā)動具有合理的根據(jù)。 第二章 刑法的價(jià)值 7 自己行為的性質(zhì)并控制自己行為的能力， 從這個(gè)角度來看 上，他又是 完全 自由的。在包爾生眼中 ，“因?yàn)楹?為了 是截然不同的，‘因?yàn)椤蛔阋哉f明 刑法的正當(dāng)性，只有‘為了’ 才能論證刑法的正當(dāng)性 ” 。 因此， 在筆者看來， 在 發(fā)動刑罰的 過程中要盡可能地達(dá)到報(bào)應(yīng)與預(yù)防的有機(jī)統(tǒng)一，當(dāng)二者難以調(diào)和時(shí)，要優(yōu)先考慮社會效益，即堅(jiān)持功利主義 優(yōu)先 ，這就是刑法的正當(dāng)性。所謂可替代性，就是指對于某一危害行為來說，即使不運(yùn)用刑罰手段，而運(yùn)用其他社會的或者法律的手段，例如道德教 ① 他指出“在行為侵害或威脅了他人生活利益時(shí)，并不是一定要直接適用刑法，采取其它社會手段卻能達(dá)到效果才算是理想，如果在其它社會統(tǒng)治手段不能夠充分地予以行使，或是其它社會統(tǒng)治手段太過強(qiáng)烈時(shí)，那么就有必要動用刑法，對其予以調(diào)整。對于這一潮流，我國刑法學(xué)界有兩種不同的看法： 一種觀點(diǎn)認(rèn)為， “ 實(shí)際上 ， 非犯罪化是資產(chǎn)階級為維持 其社會秩序而做出 的一種迫不得已的選擇，但是它所提出的一系列觀念 在客觀上是有其合理之處的，是值得 我們所借鑒 的 。 ⑤ 馬克思，恩格斯：《馬克思恩格斯全集》第 1 卷， 中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯 ，人民出版社 20xx 年版，第 183 頁。 第三章 認(rèn)定拒不執(zhí)行錯(cuò)誤的判決、裁定構(gòu)成犯罪不違反刑法的價(jià)值 13 （二） 從預(yù)防論角度分析 預(yù)防論以刑法通過懲罰犯罪所追求的功利價(jià)值來論證刑法的正當(dāng) 性。 ④ 周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社 20xx 年版，第 432 頁。 隨著改革開放的不斷深入， 外國思想觀念 不斷涌入我國， 使得 人們的 觀念發(fā)生了 悄無聲息的 變化，傳統(tǒng)的道德約束機(jī)制 已不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用， 而新的誠信機(jī)制又未完全建立，對拒不執(zhí)行法院 ① 王武國：《拒不執(zhí)行判決、裁定罪研究》，蘭州大學(xué) 20xx 年碩士學(xué)位論文，第 9 頁。 在 法治 土壤不太肥沃而 新的誠信約束機(jī)制尚未完全建立的 中國， 要維護(hù)法律和司法的權(quán)威， 破解當(dāng)前“執(zhí)行難”的問題，認(rèn)定拒不執(zhí)行錯(cuò)誤的裁判構(gòu)成犯罪已無法回避 ，也符合刑法的價(jià)值追求。 ○15［德］包爾生 ：《倫理學(xué)體系》 ， 何懷宏，廖申白譯 ,中國社會科學(xué)出版社 1988 年版。 ○31［英］吉米﹒邊沁 ：《立法理論》 ， 李貴方等譯 ,中國人民公安大學(xué)出版社 20xx 年版 。更感謝我的導(dǎo)師劉艷敏女士， 劉老師是一位法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的法律人，在與她的交 流中，我確定論文的選題，之后在劉 老師的悉心指導(dǎo)之下完成。 ○ 3 王武國：《拒不執(zhí)行判決、裁定罪研究》，蘭州大學(xué) 20xx 年碩士學(xué)位論文 。 山東財(cái)經(jīng)大學(xué)東方學(xué)院學(xué) 士學(xué)位論文 拒不執(zhí)行錯(cuò)誤的判決、裁定是否構(gòu)成犯罪 — 以 刑 法的價(jià)值為視角 18 ○25 周其華：《中國刑法罪名釋考》，中國方正出版社 20xx 年版。 ○ 9 儲槐植：《美國刑法》（第二版），北京大學(xué)出版社 1996 年版。 總之，認(rèn)定拒不執(zhí)行錯(cuò)誤的判決、裁定構(gòu)成犯罪就好像在社會中亮起一把利劍，其警示意義大于實(shí)用意義， 所得到的效益要小于其所產(chǎn)生的消極作用。 這會使得法律和司法的價(jià)值引導(dǎo)功能受到損害，使國家強(qiáng)制力的威懾作用受到削弱，加大執(zhí)行工作乃至整個(gè)司法工作的難度，形成惡性循環(huán) ， ② 在 某種程度上會使我國面臨的 “ 執(zhí)行難 ”形勢更加嚴(yán)峻。 因此 ，從預(yù)防論的角度上講認(rèn)定拒不執(zhí)行錯(cuò)誤的判決、裁定構(gòu)成犯罪 又是有正當(dāng)性依據(jù)的 。 一、 認(rèn)定拒不執(zhí)行錯(cuò)誤的判決、裁定構(gòu)成犯 罪不違反刑法的公正性 （一） 從報(bào)應(yīng)論角度分析 報(bào)應(yīng)論強(qiáng)調(diào)一種因果關(guān)系論，有 了加害于社會的惡才能引起刑罰 的發(fā)動。理由如下：一方面，中國不存在過度犯罪化。所謂太昂貴，是指通過 運(yùn)用 刑罰所 能 得到的效益要小于其所產(chǎn)生的消極作用 。 根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，將某種行為 作為犯罪予以處罰必須具備以下條件：“ （ 1） 該 行為 具有嚴(yán)重的社會危害性，對社會沒有價(jià)值 ；（ 2）沒有其他制裁力量可以代替刑法，只有動用刑法手段才足以抑制這種行為 ；（ 3） 發(fā)動刑罰處罰這種行為，不會導(dǎo)致禁止對社會有利的行為，不會使公民的自由受 到很大的限制 ；（ 4）從目的效果上來講，有些行為雖然有害，但如果動用刑法并不能夠有效的遏制這種行為，而采取其他方法反而更有效時(shí)，就不能將這種行為規(guī)定為犯罪 ” 。報(bào)應(yīng)既不能讓 犯罪人 發(fā)生 實(shí)質(zhì)性 改變 ，也不能 阻止他們 未來可能進(jìn)行 的 其他 傷害 ” 。 1850 年以后 ，西方法 學(xué) 界曾出現(xiàn) 新功利主義（目的）法學(xué)派 ，該學(xué)派 的創(chuàng)始人 是 德國 著名法學(xué)家耶林。神意報(bào)應(yīng)帶有很濃的宗教 色彩， 隨著時(shí)代的進(jìn)步與發(fā)展，神意報(bào)應(yīng)的荒謬凸現(xiàn)，康德隨之提出道德報(bào)應(yīng)觀，將報(bào)應(yīng)論哲理化與世俗化。 ⑥ 陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社 20xx 年版，第 252 頁。怎么把 公正與功利相 結(jié)合，是近現(xiàn)代刑法價(jià)值論的焦點(diǎn)??刑法是國家意志的一種集中反映， 從本質(zhì)上講國家意志 是功利的，因而在 國家活動中形成功利與公正不偏不倚的對等局面 是不可能的 。 ① 張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社 20xx 年版，第 110 頁。盡管，周詳在《刑法形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭》（載于《法學(xué)研究》 20xx年第 3 期）一文中指出我國的形式解釋論、實(shí)質(zhì)解釋論與德日刑法理論上的形式解釋、實(shí)質(zhì)解釋在內(nèi)容上存在一定區(qū)別，但是，鑒于實(shí)質(zhì)解釋論都是基于犯罪構(gòu)成的實(shí)質(zhì)性判斷及罪行法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面等衍生出來的，兩者的理論基礎(chǔ)具有一致性，解釋立場和解釋內(nèi)容的分歧也具有了延續(xù)性和傳承性，因此，筆者使用了德國理論界對形式解釋論和實(shí)質(zhì)解釋論所下的定義。 但是， 臨澤法院于 20xx 年 6 月 11日 做 出 （ 20xx）臨刑再字第 01 號刑事裁定， 仍認(rèn) 為班某等五人構(gòu)成犯罪。 “ 即使有相關(guān)的文章對該罪進(jìn)行研究，但也基本上沿著罪名解說 — 犯罪構(gòu)成 — 此罪與彼罪的關(guān)系的教材模 式寫作 。第三部分， 以上 部分的體系， 結(jié)合拒不執(zhí)行判決、裁定罪在司法實(shí)踐中的具體適用情況，來論證 認(rèn)定拒不執(zhí)行錯(cuò)誤的判