【正文】 兩級(jí)分層，在制度空間上，為各級(jí)政府以經(jīng)營者的名義侵犯土地使用權(quán)及分享收益權(quán)，留下了足以借口的依據(jù)。雖然對(duì)此的性質(zhì)有債權(quán)說、物權(quán)說、和債權(quán)兼物權(quán)說三種觀點(diǎn)。把農(nóng)村土地從 “ 集體所有、人人所有、又人人沒有 ” 的混沌無序中解放出來。 二、取消集體土地所有制，實(shí)行農(nóng)村土地私有化。 但是本文認(rèn)為，土地的變 革不得不使我們從成本上去考量。 第一，賦予農(nóng)村土地承包權(quán)以新的內(nèi)涵，舊瓶裝新酒，讓農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容由物權(quán)法做出明確的規(guī)定。如果物權(quán)法要確認(rèn)農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)作為一種物權(quán)，首先要在物權(quán)法中具體列舉土地承包經(jīng)營權(quán)人所享有的各項(xiàng)權(quán)利的內(nèi)容，包括承包人享有的繼承權(quán)、贈(zèng)與權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、設(shè)定抵押的權(quán)利等，并嚴(yán)格禁止發(fā)包方通過土地承包經(jīng)營合同加以剝奪。從而有利于穩(wěn)定土地承包經(jīng)營關(guān)系，使承包經(jīng)營權(quán)確實(shí)成為長期穩(wěn)定的權(quán)利。一方面，從法律上來看，采用物權(quán)的方法比債權(quán)的方法更有利于充分保護(hù)承包經(jīng)營人的利益。如果承包經(jīng)營權(quán)為物權(quán)，而發(fā)包人非法收回其承包的土地的，承包經(jīng)營權(quán)人可以行使物上請(qǐng)求權(quán)，請(qǐng)求返還承包的土地。在承包經(jīng)營權(quán)真正成為農(nóng)民的長期穩(wěn)定的物權(quán)以后，農(nóng)民就會(huì)切實(shí)的從維護(hù)自身的物權(quán)出發(fā)對(duì)抗非法的占地、轉(zhuǎn)讓等行為，使農(nóng)民也能夠積極的參與對(duì)耕地的保護(hù)。 第二，土地承包權(quán)的物權(quán)化，促使農(nóng)村集體所有權(quán)的重新定位。理由有： 一、從歷史的承繼性上看，農(nóng)民是聚村而居，村莊是一種居住方式，也是一種生產(chǎn)方式。 四、重構(gòu)農(nóng)村土地征收機(jī)制的法理學(xué)基礎(chǔ)分析 重構(gòu)土地征收的機(jī)制，由于農(nóng)村土地經(jīng)營承包權(quán)物權(quán)化的變革，是有了市場化、法制化的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)。征收不同于購買，在于它的強(qiáng)制性；征收 不同于沒收，在于它的有償性；征收不同于侵犯，在于它的合法性 ⑺ 。因此，此種少數(shù)人為公共利 益而受犧牲，已違反了 “ 個(gè)案法律之禁止原則 ” ，被征收人所受即為特別之犧牲，如不予補(bǔ)償，有失公平和平等。這意味著，社會(huì)公眾獲得了特別利益，作為公眾代表的國家自應(yīng)負(fù)擔(dān)由補(bǔ)償產(chǎn)生的不利益，如此，法律的公平原則才能得以體現(xiàn)。屬于一種例外規(guī)則，是物權(quán)絕對(duì)性原則的例外，德國基本法第 14 條第 3 款：剝奪所有權(quán)只有為公共福利的目的才能被允許 ⑻ 。各國法律所規(guī)定的征收的法定條件有三項(xiàng)：一是為了公共利益的目的；二是必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定的程序；三是必須予以公正補(bǔ)償。社會(huì)公共利 益以外的目的，例如商業(yè)目的，絕對(duì)不適用國家征收。在判斷是否屬于社會(huì)公共利益時(shí)，特別要注意：只有全體社會(huì)成員都能 “ 直接 ” 享受的利益，才屬于社會(huì)公共利益。憲法僅規(guī)定這一法定條件，征收的程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)由特別法規(guī)定。 因此，征收屬于一種特殊的民法制度，與稅法上的稅收制度和行政法上的罰款制度有本質(zhì)的區(qū)別。因此，法定程序是 “ 依照法律規(guī)定 ” 的題中應(yīng)有之義 ⑽ 。 （四）救濟(jì)程序，如行政復(fù)議、仲裁程序、訴訟程序。 七、重構(gòu)征收農(nóng)村土地機(jī)制的治理實(shí)體上的具體要求 征收農(nóng)村土地轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地的過程，應(yīng)當(dāng)是行政權(quán)力和農(nóng)民權(quán)益程序和結(jié)果，均達(dá)成基本均衡的博弈過程，更應(yīng)當(dāng)是農(nóng)民分享城市化和工業(yè)化成果的過程。在此以后二十年內(nèi)并未實(shí)際取得全社會(huì)成員均可分享的改革開放成果。使農(nóng)民明明白白、心甘情愿；政府堂堂正正、心安理得。 二、有害或不良影響補(bǔ)償，主要針對(duì)被征收地塊剩余的非征 第 22 頁 共 23 頁 地，因建設(shè)或公共工作對(duì)剩余部分造成的損害，可能還包括對(duì)個(gè)人或經(jīng)營損失及其他相關(guān)損失的補(bǔ)償。 （三）以市場為導(dǎo)向，多途徑的探索和建立社會(huì)化人口安置方式。毀壞了信譽(yù)的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，必然導(dǎo)致市場秩序混亂。重構(gòu)農(nóng)村土地所有權(quán)制度， 第 23 頁 共 23 頁 重構(gòu)農(nóng)村集體土地征收機(jī)制及其治理是農(nóng)村現(xiàn)代化，國家法治化的基礎(chǔ)。私有財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的存在，具體到農(nóng)村，農(nóng)村集體土地承包權(quán)的物權(quán)化及征收 機(jī)制的治理保障，能夠促使農(nóng)民家庭、個(gè)人為自己的現(xiàn)在和未來努力，生活在理性和自尊的環(huán)境之中，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)生活、政治生活的穩(wěn)定，有利于建立一個(gè)現(xiàn)代文明的法治社會(huì)。立足于長遠(yuǎn)，著眼于現(xiàn)實(shí)。 四、重新安置的困難補(bǔ)償 ⑾ 。 在重構(gòu)農(nóng)村土地征收過程中，應(yīng)堅(jiān)決摒棄按土地年產(chǎn)值計(jì)算補(bǔ)償安置的，極不科學(xué)和易于作偽的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而以經(jīng)營性出讓成本價(jià)為基礎(chǔ)，測算出征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，制定出符合程序要求，反映客觀價(jià)值的片區(qū)綜合價(jià)，進(jìn)行補(bǔ)償。 （一）重構(gòu)農(nóng)村土地征收制度的同時(shí)，建立對(duì)經(jīng)營性用地實(shí)行土地利用經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、租賃制度。進(jìn)而給農(nóng)村、農(nóng)業(yè)帶來重新煥發(fā)生機(jī)活力的歷史性機(jī)遇。保證結(jié)果的合法性和合理性。 （二）征收操作程序包括財(cái)產(chǎn)評(píng)估程序、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)公示程序、協(xié)商程序、強(qiáng)制程序。 六、重構(gòu)征用農(nóng)村土地機(jī)制對(duì)程序公正性的要求 現(xiàn)代法治要求，非經(jīng)正當(dāng)程序，不得剝奪公民的生命、自由、私有財(cái) 產(chǎn)。 第三項(xiàng)法定條件，要求對(duì)被征收的公民和法人給予公正補(bǔ)償，以確保具體征收行為的合理性。在憲法明確規(guī)定征收的 “ 社會(huì)公共利益 ” 要件之后，應(yīng)當(dāng)由民法典或物權(quán)法進(jìn)一步明確規(guī)定社會(huì)公共利益的范圍。所謂 “ 社會(huì)公共利益 ” ，是指全體社會(huì)成員的直接的利益。這種情形，征收的三項(xiàng)法定條件，就成為法院審理案件的裁判基準(zhǔn)。由此可見我國修憲確定公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯的同時(shí)規(guī)定的征收制度是符合現(xiàn)代法治精神的。 五、重構(gòu)農(nóng)村土地征收機(jī)制的憲法依據(jù)分析 憲法修正案第二十條規(guī)定： “ 國家為了公共利益的需要可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或征用，并給予補(bǔ)償。而對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利人而言，該損害意味著一個(gè)特別的犧牲，國家作為公眾利益的合法代表，理應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。其中最為理論界和德國法院所推崇是特別犧牲理論：特別犧牲理論從財(cái)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)的憲政原則出發(fā)，認(rèn)為：第一，財(cái)產(chǎn)權(quán)雖負(fù)有社會(huì)性義務(wù)，但也應(yīng)適用平等保護(hù)原則?，F(xiàn)代民主國家的法律都承認(rèn)為了公共目的而強(qiáng)制地并且通常是有償?shù)厝〉妙I(lǐng)土范圍內(nèi)原其他民事主體的所有的財(cái)產(chǎn)的做法。 二、從經(jīng)營性上看，在農(nóng)村客觀存在著雙層經(jīng)營經(jīng)濟(jì)模式，農(nóng)戶是基層，村是上層。而農(nóng)村集體所有權(quán)的代表，只