【正文】 棄了報復主義的落后刑罰觀，轉而向促進人權保障，尊重個體生命、自由的現(xiàn)代刑罰觀發(fā)展。 通過加大對刑事訴訟制度改革力度來帶動人們訴訟觀念的變革在實踐中也是可行的。 第一，程序的技術特性在一定程度上能夠減緩觀念滯后帶來的問題?！盵13]程序法較之實體法，更少受意識形態(tài)的影響，而表現(xiàn)出更強的自在性、中立性。就目前我國刑事訴訟立法而言，粗線條立法，技術不精密，大量的原則性規(guī)范沒有技術性規(guī)范支撐。強大的權力系統(tǒng)為新法的制定和推行提供了條件，能更為有效地保證制度的貫徹實施。長期以來，由于信息不對稱，立法與司法間的溝通渠道不暢，立法難以適應司法的需要，造成立法上的法與司法中的法脫節(jié)。然而，我國刑事訴訟制度建設從清末至今已進行了百余年，最令人擔優(yōu)的問題不是制度本身的建立，而是其在實踐中的運行不暢。自晚清變法以來，中國的刑事訴訟制度一直在內優(yōu)外患的交迭壓力中前行。這一切都說明，社會的變遷與法治的發(fā)展對刑事訴訟制度提出了新的要求。如果我們仍以西方化的制度引進為這次刑事訴訟制度改革的重點，則只能加劇制度與實踐的沖突，削弱改革的成就，并引起司法實踐的“反彈”。如果我們把刑事訴訟法律規(guī)范按其操作性進行劃分，則可大體分為兩個層面：目的、政策、任務、原則是理念層面的，具體規(guī)則是技術層面的。技術推進式著重從如下兩方面推進制度建設：即通過健全規(guī)則體系，使現(xiàn)行刑事訴訟法的原則、理念落實為自洽的、可操作性的、結構完整的規(guī)則體系。因此，建立完善的制度之根本在于在規(guī)范層面上實現(xiàn)技術的精密化。二是對符合現(xiàn)代刑事訴訟制度要求的，但卻過分超越我國現(xiàn)行環(huán)境的理念、原則轉化為具體規(guī)則，逐步在我國刑事訴訟立法中確立。誠如前文所述，超穩(wěn)定性已不是現(xiàn)代法制的特點，“可變性”才是現(xiàn)代高速發(fā)展的社會對法的要求。從西方法治發(fā)展的經(jīng)驗看，技術推進促成了許多現(xiàn)代刑事訴訟制度的形成和發(fā)展，如沉默權制度，盡管該制度早在17世紀就已獲得多個新興資產階級政權的確認，但沉默權的內容在當時僅包含被告人的陳述自由權，即積極陳述的自由和消極不陳述的自由。 從歷史來看，訴訟觀念的形成主要來源于人們的訴訟實踐，如中國社會有“厭訴”的訴訟文化傳統(tǒng)，其主要緣由在于糾問式訴訟制度的長期統(tǒng)治。當然，這只是一個理論上的描述過程，實踐中要復雜得多。轉引自魏君資：“從個人化正義到形式理性——通過案例評析看中國人法律觀念轉型的必要性”，載《法學》1999年第5期。 [8]林語堂著：《中國人》，郝志東，沈益宏譯，學林出版社1994年12月版，第121一122頁。 [9] 司法程序不僅是一門科學，更是一門技術。近年一些著名案件，如劉涌案所反映出的專家意見對法官的影響是顯而易見。這時就需要有一個中間環(huán)節(jié)，疏通立法者所構筑的規(guī)范空間向人們現(xiàn)實行為可能性空間的傳遞與反饋渠道。司法技術保障涉及到的問題很寬，主要包括司法習慣、司法職業(yè)技能等。第二，法律原則是人們在一定情況下所必須考慮的，但它本身并不一定解決問題。技術推進式的一個重要方面即是加強刑事訴訟法的剛性，使刑事訴訟的理念、原則可以確定地實現(xiàn)。 [16]參見霍憲丹著：《不解之緣：二十年法學教育之見證》，法律出版社2003年版，第15頁。相反。因而，不是本文討論的重點。 [14] 完整地說，刑事訴訟制度的正確運行需要有兩項技術性保障，即刑事訴訟立法技術保障與刑事司法技術保障。 [13]季衛(wèi)東著：《法治秩序的構建》，中國政法大學出版社1999年版，第12頁。 [12]季衛(wèi)東：“社會變遷與法制”，載李循編：《法律社會學》，中國政法大學出版社1999年版，第268頁。參見李志華：“法律規(guī)則信息的釋放與轉換”，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2002年第4期。在這一轉化過程中，由于法律文本存在條文含義模糊、歧義，甚至缺誦的情況。其所需要的技術性的知識大都來撅于行政領域，如請示制度、復核制度、批示制度。 [5]參見謝暉：“權力與權利界分—法制現(xiàn)代化的奠基石”，載《法律科學》1994年第3期。 [4] 參見謝暉：“權力缺席與權力失約”，載《求是學刊》2001年第1期。 [3] 最高人民法院院長肖揚在中國人民大學“大法官講壇”作的《法院、法官與司法改革》首場講演中，講到我國現(xiàn)行司法制度存在的問題主要有：一是司法權力地方化，二是審判活動行政化，三是法官職業(yè)大眾化。 [2]孫笑俠：“法律家的技能與倫理”，載《法學研究》2001年第4期。 [1]轉引自謝暉：“權力缺席與權力失約”，載《求是學刊》2001年第1期?？傊?，技術推進有助于加快訴訟觀念變革的步伐。加強刑事訴訟法制中的技術性，就是通過制定嚴格的具有可操作性的程序規(guī)范來制約刑事訴訟中權力的膨脹，同時建構嚴密的權利保護機制使當事人權利得到保障。只有解決了思路上的問題，才能正確確定改革模式。 應當說，技術推進是我國現(xiàn)行體制下進行制度改革一種震蕩最小但實效很高的方式。事實上，人們在發(fā)現(xiàn)了人類理性的局限，擺脫了完美立法的幻像之后，在制度建設上已轉向從經(jīng)驗中獲取資源，“逐步建設、整體拼裝”的更為務實的思路。這一過程包括兩個方面：一是將未納人制度層面，但經(jīng)司法實踐驗證是行之有效的程序操作技術制度化或合法化。 [16]就我國刑事訴訟制度而言，目前急需解決的是近代化問題，即如何建立和完善刑事訴訟法制。[15]技術能體現(xiàn)理念，豐富理念，在許多時候有助于實現(xiàn)法的價值。非西方國家法治的非源發(fā)性決定了他們的制度建設必經(jīng)三個階段，即低水平的“拿來”階段（以不加或少加分析的照抄照搬為特點）；借鑒為主的階段（以制度輸人為主）；創(chuàng)造為主的階段（制度的輸人與輸出總體實現(xiàn)平衡）。我們認為，進一步的改革重點不能放在西方化的理念在中國的實驗上，而應放在如何鞏固我們取得的成果（完成西制本土化的任務）和開始我們自己的創(chuàng)造過程（擁有自己在刑事訴訟制度創(chuàng)造上的“知識產權”）。 然而近二十年來，肇始于一個多世紀前的中國現(xiàn)代化進程明顯加快，突出表現(xiàn)在國內政局保持穩(wěn)定，工業(yè)化體系初步建立與整體躍升，以市場為導向的改革獲得初步成功并日漸深人，國民經(jīng)濟對外依存度出現(xiàn)質的變化，全民教育水平明顯提高，市民社會初步萌芽，社會結構正由國家—個人的二元結構向國家—社會 —個人的三元互動模式過渡。 自1996年中國刑事訴訟法典修訂以來，關于刑事訴訟法改革的爭論一直未停止。筆者認為，解決這一問題的唯一出路仍在制度本身。理論只具有解釋立法的功能，而不具有指導立法與司法實踐的作用。信息技術可以從幾個方面影響制度的運行：（l） 為制度發(fā)展提供可供參考的樣版；（2）及