【正文】 　?、躘日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第261頁?；舾骸队谭ā?，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第95頁以下?！　、酛. Austin: Lectures on Jurisprudence, 497( 4th ed, 1879) ?！　?13)參見馮軍：《刑事責任論》，法律出版社1996年版，第205206頁?！　?17)Ashworth: Excusable Mistake of Law, ( 1974) Crime. L. R. 652?！　?20)The Law Commission, Criminal Law, A Criminal Code for England and Wales, vol. 2, para. 9. 6。　　(24)同注②引書，第207頁。　　(28)[意]杜里奧　　(31)同注(29)引書，第121頁。海因里?！　?36)張明楷譯：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第20頁。布洛克：《法國新刑法典》，羅結珍譯，中國法制出版社2003年版，第308309頁?！　?41)賈宇：“論違法性認識應是犯罪故意的必備條件”，載《法律科學》1997年第3期?！　?45)莫曉宇：“知與惡——故意犯罪中的違法性認識”，載《法學評論》2006年第4期?！　?48)同注(45)引文?！　?52)劉艷紅/萬桂榮：“論犯罪故意中的違法認識”，載《江海學刊》2003年第5期?！　?56)張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第190199頁。在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國家。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑。文章認為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護管轄原則?！　τ诠P者這種過于天真的理想主義，當時就有了不同的觀點。第四，對于內(nèi)地、香港或澳門都有管轄權的跨境犯罪或者多地犯罪，應當根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個法域?qū)嵤┑膩頉Q定是否提供協(xié)助。對此，我們的分析是，關鍵在于大陸的死刑政策和司法實踐發(fā)生了重大變化。1997年《刑法》修訂時堅持了限制死刑的政策，取消了對某些財產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個較遠的未來看，大陸保有死刑的政策基本不變。2007年1月1日死刑核準權回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標準，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國刑法》關于管轄權的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門 [3]。我們認為，其中的“一國兩制”已無爭議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法典》系南京民國政府于1935年制定頒布的《中華民國刑法》。在有關死刑的問題上，臺灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。依照臺灣地區(qū)司法行政機關的統(tǒng)計：1999年全臺灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。當然，比較以后也會發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：　　臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法》及單行《刑法》中共有死刑罪名160個，其中絕對死刑65種，相對死刑95種。在第2項因而致人于死或重傷者，處死刑或無期徒刑。因此，臺灣地區(qū)目前有一位法官認為臺灣現(xiàn)行的《懲治盜匪條例》已于大陸時期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請“大法官會議解釋”而暫時停止適用。而在臺灣地區(qū)的刑法里并沒有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(、侵占或竊取公用器材、財物者。、馱獸、船艇、舟車或航空器裝運違禁物品或漏稅物品者。 [6]　　雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實 [7]，但是毋庸諱言，近年來，臺灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面。“中華人民共和國特別行政區(qū)”成為“無死刑區(qū)”，其意義是多重的：對于本地居民的意義自不待言。它不同于國與國之間的法律沖突，因為這種沖突具有“內(nèi)國性”，但同時又具有一定意義上的“涉外性” [8]，因為港澳分別與某些國家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則” [9]?！　∵@種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對中國大陸而且對香港澳門的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國兩制”的具體實施，對中國的國家主權和香港澳門的高度自治也有直接的關系。如果大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅持主權原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會影響到香港澳門的司法獨立，影響香港澳門的高度自治。香港澳門與中國大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實踐也會對國際范圍的死刑存廢之爭提供有說眼力的依據(jù)。同時要體現(xiàn)保護人權的思想。理由是因為這里所涉及的不是國家之間的引渡，而是一國內(nèi)部的不同區(qū)域之間的案犯移交。如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交。比較麻煩的是外國嫌犯的問題。因此，這里所謂的保護主義，既是強調(diào)法益保護，更主要是為了強調(diào)對于生命權的保護。據(jù)臺灣《聯(lián)合晚報》報道，新任臺當局法務部門負責人上任后，首要面對的死刑存廢問題目前仍待共識形成。至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時贊成比率一度低到9%。從目前的情形看，臺灣方面對于大陸就臺灣居民因為侵害生命權、販賣毒品等極其嚴重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認可的。現(xiàn)在不行，就力爭將來。無論從什么意義上講，廢止或者減少死刑都是時代潮流和世界潮流。　　死刑的廢止與社會制度無關。　　考慮中國死刑制度的變革，不能僅著眼于中國大陸?！　《務撝袊鴤鹘y(tǒng)的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大漢族為代表的法律傳統(tǒng)，而忽視了中華民族的復雜性、多樣性和廣泛性。從兩岸四地互動影響、多民族文化交融、國際國內(nèi)交流促進的趨勢看，盡管中國的死刑改革之路會困難重重，但我們堅信，中國廢止死刑的前景是非常樂觀的。但是，我們將用制度來保證死刑判決的慎重和公正?！　5]參見謝啟大：《臺灣地區(qū)的司法狀況及法律改革》，：//。該案主犯鐘萬億被判處死刑。被告人鐘萬億及其代理人認為，在本案中，適用法律問題是案件的關鍵所在。另外，公訴機關沒有證據(jù)證明鐘萬億接觸和控制過任何毒品，庭審中四名被告人一致翻供，也證明偵查機關證據(jù)不足。　　[8]假定某外國公民在中國大陸實施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后逃匿到香港或澳門，而該外國恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，香港或澳門的應對就具有了“涉外性”。當然，對于此類做法的另一種解讀是，為了維護香港澳門回歸之初的社會穩(wěn)定，防止其成為各類罪犯特別是內(nèi)地犯罪分子的“避風港”，適當加強港澳與內(nèi)地的司法合作，也是合乎情理的。文章來源：中顧法律網(wǎng) (免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）34 / 34?！　12]參見2008年6月3日中國新聞網(wǎng)。根據(jù)這些協(xié)議的規(guī)定，在香港，如果根據(jù)請求方的法律，被引渡者的罪行可能會被判處死刑，除非引渡方向被請求方提供不適用死刑的足夠保證，或者保證即使被判處死刑也不執(zhí)行，否則被請求方將拒絕引渡。針對以上說法，公訴機關卻提出了不同的意見。”“案件中所指控的犯罪事實不在我國現(xiàn)行刑法的調(diào)整范圍之內(nèi)，因不同的區(qū)域有不同的法律體系。其余兩名從犯被判處有期徒刑十五年?！　7]參見新華網(wǎng)2008年3月28日?！　3]《中華人民共和國刑法》第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國領域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！　2]2005年3月14日在十屆全國人大三次會議舉行的記者招待會上，溫家寶總理在回答德國記者關于死刑問題時表示：中國正著手進行司法制度的改革，包括將死刑的核準權收回到最高人民法院。為此，我國的《憲法》、《民族區(qū)域自治法》第5條以及《刑法》第90條均允許少數(shù)民族自治地方基于民族習慣而進行必要的法律變通，前提是要受國家的領導和監(jiān)督并符合憲法和刑法的基本原則和精神，不能脫離國家整個法制的軌道。澳門不僅廢除了死刑，而且廢除了無期徒刑，臺灣也在努力修改死刑立法并在司法上暫停適用死刑。但事實上，資本主義的香港澳門可以廢除死刑，中國共產(chǎn)黨人在歷史上也不止一次地提出要廢除死刑，認為廢除死刑有利于社會主義的建設事業(yè)?！　∥覀冋J為，死刑問題既是中國的內(nèi)政問題，同時也是事關國家形象的國際問題，因為人權的理念使得死刑成為國際社會普遍關注的問題。全盤不行，就力取局部。這固然是犯罪人個人的不幸，難道就不是我們中華民族的悲哀么?因此，兩岸統(tǒng)一不僅是國家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑。從2005年至今，臺灣已有四年沒有執(zhí)行死刑，臺灣“法務部”長期以來堅持逐步廢除死刑的政策，已經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對死刑、提高無期徒刑假釋門檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實施要點，讓聲請再審、非常上訴或者釋憲的死刑定讞個案暫緩執(zhí)行，以求真正的嚴謹。研究也建議制定“特殊無期徒刑”，將現(xiàn)行無期徒刑的假釋門檻，從現(xiàn)行的20年提高到30年，同時將特殊無期徒刑分成甲、乙兩類，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。但是實事求是地說，臺灣的死刑政策、死刑立法動向和司法實踐已經(jīng)明顯領先于大陸。若加以拒絕，則有冒犯中國主權或管轄權之嫌。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應該移交。　　我們的意見是，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進行區(qū)分，并對港澳居民以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用?！　≡谏婕按箨懪c港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學界有不同意見?！　∪缜八?，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復雜和困難，對此問題的探討也就尤其重要。若香港澳門一味順從“一國”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國”式地假手大陸司法機關對某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢止死刑的政策，也有違“一國兩制”的基本涵義 [10]?！　H就刑事司法而言，沖突對中國大陸、港澳具有互動性影響?！　∵@種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義、屬人主義還是采用保護主義，同時也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權保護、對被告人的人道主義待遇等問題。香港澳門的實踐也再一次證明了死刑的無益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。死刑天堂意味著，死刑(對于一切犯罪，在任何時期)已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無可能被恢復。由上述可見，海峽兩岸對于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟及財產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。、勒征、強占或強募財物者。第四章之“侵害財產(chǎn)罪”共有14條罪名。犯前條第1項之罪而對被害人強制性交者，處死刑或無期徒刑。其不同點在于：　　。即使這樣，臺灣距離“廢除死刑”還有很大的距離。臺灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當?shù)亩?，曾?jīng)有過一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達一百多人的記錄。50多年來，該《刑法典》雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國刑法”第33條主刑之種類)，仍在刑事立法中占有一席之地。　　臺灣是中國領土不可分割的重要組成部分。　　而隨著臺海兩岸形勢的好轉，祖國統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當前司法體制與工作機制改革中始終被擺在非常突出的位置。在改革開放政策的推動下，隨著國家經(jīng)濟政治社會文化各項事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。1979年頒行的《刑法》和《刑事訴訟法》從實體與程序兩個方面對死刑進行了限制?！　《?、目前形勢　　距離上次的會議和文章，七年多時間過去了，廢除死刑的香港、澳門地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒有明顯上升，社會治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有因為廢除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。第二，內(nèi)地司法機關對內(nèi)地居民在香港或澳門實施的犯罪進行管轄時，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門的司法機關是否提供司法協(xié)助，應當由香港、澳門司法機關自行決定。其核心問題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應該或可以在我國內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。中國大陸雖然堅持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設置了死刑罪名且在實踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴重沖突?！　∫?、簡要回顧　　為了參加2002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評析”。　　“一國兩制三法系四法域”語境下中國死刑廢止前景展望 　　關鍵詞: 四法域 死刑 沖突 廢止 前景　　內(nèi)容提要: 如果采用“一國兩制三法系四法域”的說法，那么大陸、臺灣、香港、澳門四個法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的?！　?54)李海東：《日本刑事法學者》(上)，中國法律出版社/日本成文堂1995年版，第155156頁?！　?50)同注(40)引書，第173頁以下，第88頁。羅克辛：《德國刑法學總論——犯罪原理的基礎構造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第612頁?！　?43)高銘暄主編：《中國刑法學