【正文】 私法公法化已使商成無以依飯之物。關(guān)于前者，上文已作了闡述，這里只提出一個問題，即難道沒有經(jīng)濟法典，就意味著經(jīng)濟法不存在嗎?否。例如，商事登記制度、商事簿記制度以及有關(guān)商事犯罪的規(guī)范等，在1807年的法國商法典中就已經(jīng)存在。其中有些所謂的公法化規(guī)范，僅僅表現(xiàn)為國家對商事行為的形式的要求，它和民法意思自治的客觀化、表現(xiàn)化是一致的?！倍吧谭ㄊ腔趥€人主義的私法本質(zhì)，為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設(shè)計的?！?[36]《論商法》一文也提出，“經(jīng)濟法是國家干預(yù)、參與、組織經(jīng)濟之法”。 [38]　　(三)關(guān)于商法的兩個基本范疇　　如前所述，以商人(商事主體，以下同)和商行為這兩個概念為基礎(chǔ)構(gòu)建商事法體系，已成為現(xiàn)代商法發(fā)展的一個趨勢。其理由之一，認為商人階層已消失，任何人均可隨時“下?！苯?jīng)商，人已普遍商化，使得商事主體與一般法律主體相融合，無法將“商人”與民法規(guī)定的公民和法人相區(qū)別。在我國，能否取得商人資格，還要取決于他們的能力。法律上的人不過是它們的人格化了(personified )的統(tǒng)一體，或者由于義務(wù)與權(quán)利就是法律規(guī)范，所以不過是一批法律規(guī)范的人格化了的統(tǒng)一體而已。然在各國的商法上，企業(yè)有自己的商號(字號)、自己的財產(chǎn)、商譽以及商標(biāo)權(quán)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)，恰恰是作為一種法律主體、“法律上的人”而顯現(xiàn)的，與“民法上的人”相映成趣?！　‰m然民法通則關(guān)于自然人、法人的規(guī)定提供了商事主體的基礎(chǔ)性條件，但它沒有提供商事主體的充分條件?！　∨c商事主體一樣，商行為也有著商事法上的特別規(guī)則。依照德國商法理論的一般解釋，所謂商營業(yè)就是指“以營利為目的、獨立的、有一定計劃的、公開的、合法的活動。但作為特別私法，商事法律行為制度則是建立在對營利性營業(yè)行為的特殊性認識基礎(chǔ)之上的，屬于商事特別法對此類行為加以特殊規(guī)范的結(jié)果。標(biāo)的須合法。二是意思表示。關(guān)于意思表示，民法上關(guān)于心中保留、虛偽表示的規(guī)定，由于是從表示主義出發(fā)，目的在于保護善意的相對人及第三人，因此完全適用于商事行為。如各國票據(jù)法有關(guān)票據(jù)金額的記載，即使出票人的出票行為有錯誤，持票人仍得依該錯誤記載而行使權(quán)利?！　2][德]拉德布魯赫:《法學(xué)導(dǎo)論》，米健等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第72頁?！　6]同 [3]，第46頁。　　[10]同 [8]，第74 ,75頁?！　14][日]LEC?東京法思株式會社編:《怎樣避開商海中的陷阱—商法活用》，復(fù)旦大學(xué)出版社1995年版，第5頁?！　18]鄭玉波:《民商法問題研究》(一)，臺灣三民書局1990年版，第439頁?！　22][德]福爾克?博伊廷:《論德國商法的修訂》，載范健等主編:《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第43頁。　　商法的價值、功能及其定位　　[26]梁慧星:《民法總論》，法律出版社1996年版，第10頁?！　30]沃爾夫崗?塞勒特:《從德國商法典編纂歷史德國民商法之間的關(guān)系》，第8頁。　　[33]丹尼斯?特倫:《商法與經(jīng)濟法》，載《法學(xué)譯叢》1986年第4期，第33頁?！　37]參見克洛德?商波:《商法》，第49頁?！　41]“其他組織”的范圍目前尚無有權(quán)解釋，但一般認為包括獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、法人的分支機構(gòu)等?！　45]梁慧星:《民法總論》，第160頁。　　[43]董安生等:《中國商法總論》，第128頁?！　39][奧]凱爾森:《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社19%年版，第106頁。　　[35]拉德布魯赫:《法學(xué)導(dǎo)論》，第72 ,77頁?！　32]參見[美1丹尼斯?特倫:《商法與經(jīng)濟法》，載《法學(xué)譯叢X1986年第4期，第34頁?！　28][美]丹尼斯?特倫:《外國民法論文選》第二輯，中國人民大學(xué)法律系民法教研室1985年編印，第39頁?！　24]趙中孚主編:《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第27頁?！　20][日]巖崎棱:《商法的適用范圍與商人的概念》，載竹內(nèi)昭夫、龍?zhí)锕?jié)編:《現(xiàn)代企業(yè)法講座》，東京大學(xué)出版會1984年版，第53—54頁?！　16]董安生等:《中國商法總論》，吉林人民出版社1994年版，第78頁?！　12][德]沃爾夫崗?塞勒特:《從德國商法典編纂歷史德國民商法之間的關(guān)系》，載范健等主編:《中德法律繼受與法典編纂》，法律出版社2000年版，第z頁。?Frederic W. Maitland, The History of English Law (Cambridge, 1978), Vol 1, p. 467.　　[8]拉德布魯赫:(法學(xué)導(dǎo)論)，第73頁。　　[4][法]克洛德?商波:《商法》，劉慶余譯，商務(wù)印書館1998年版，第6頁。這對基本范疇不僅是架構(gòu)商事法律體系的概念要素，同時也是商法的價值和功能得以表彰的核心要素。這些規(guī)定如適用于商事行為，就會妨害交易的安全。如各國票據(jù)法都規(guī)定，無民事行為能力人或限制民事行為能力人在票據(jù)上簽字的，其簽字無效，但不影響票據(jù)上其他簽字的效力。 [45]原則上，商行為應(yīng)符合這些要件方能生效，但商法為促進交易的迅捷、靈活以及為交易安全提供必要的手段，對民法上的個別規(guī)定作出了變更，形成了不同商行為在對民法適用時的種種例外。　　依照民法理論，民事行為的一般生效要件包括:當(dāng)事人須有相應(yīng)的行為能力。如我國《澳門商法典》第3條規(guī)定，除法律特別規(guī)范的商行為外，“因經(jīng)營商業(yè)企業(yè)而作出的行為”為商行為。” [43]盡管各國立法上確認商行為的具體原則不盡相同，但基本的理念都是一樣的，即以營利性營業(yè)行為作為目的而實施的行為稱為商行為。 [42]因此，中國現(xiàn)行的商事主體法是一個殘缺不全的法的領(lǐng)域。 [40]商法上，只要具備營業(yè)財產(chǎn)、商號并作商事登記，即可取得營業(yè)能力。而在商事實踐中，商事主體或“商人”的法律形態(tài)表現(xiàn)為純粹的商個人、合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、有限責(zé)任公司、股份有限公司，以及傳統(tǒng)的全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、私營企業(yè)等。這表明，并非所有的自然人都可以經(jīng)商、并非所有的法人都可以成為商人。事實上，中世紀(jì)社會只是輕商、視商人為異己勢力，并不存在決定商人范圍的先決條件。因此，分析商人與商行為這對基本范疇，有助于進一步理解商法的價值和功能。這一點無疑是與法國學(xué)者克洛德?商波的見解相同的。“商法以個別經(jīng)濟主體的利益為基礎(chǔ)，調(diào)整其間的利益關(guān)系?！　≡诂F(xiàn)代社會中，經(jīng)濟秩序的特色就在于，它不是僅僅含有以純粹的經(jīng)濟規(guī)律為基調(diào)的秩序，法對經(jīng)濟秩序干預(yù)的方法如何，也對經(jīng)濟秩序的內(nèi)容本身給予了極大影響。更為有趣的是，進人現(xiàn)代社會以來，商法中的公法規(guī)范除刑法外，不是在增多，反而是在減少。事實上，商法的公法因素包含著許多不同性質(zhì)的規(guī)范，如刑法、行政法和社會法等。它混淆了兩個關(guān)系:一是民商合一與實質(zhì)意義的商法之間的關(guān)系。且不說“經(jīng) 濟民主”并非是一個法律部門的問題，依此無