【正文】 而且任何公共成員都有合法授權(quán)來使用的內(nèi)容。如果是前者，可能真的進入了“公有領(lǐng)域”，比如，阿拉伯數(shù)字、珠算等，我們不再保護。潘盛之教授認為，“顯在文化”，即顯露在外、與特定物質(zhì)關(guān)系緊密相連、有明確物質(zhì)形態(tài)與之對應(yīng)、人們可以直接感知，如實物、住房、服飾、交通設(shè)施、生產(chǎn)工具、寺院、語言、文字、風(fēng)俗等。　　宗教性傳統(tǒng)文化，就是指那些在傳統(tǒng)部族和傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)具有宗教信仰意義的傳統(tǒng)文化，包括象征或?qū)儆谧诮绦叛鰧嵺`和宗教信仰習(xí)慣的傳統(tǒng)知識以及與宗教信仰有某種關(guān)聯(lián)的傳統(tǒng)知識。有學(xué)者認為，對傳統(tǒng)文化根據(jù)不同情況，在其權(quán)利內(nèi)容方面應(yīng)區(qū)分不同情況，做出不同規(guī)定,主要包括：既要得到許可又要支付使用費的情況：即在傳統(tǒng)背景和習(xí)慣范圍之外，復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽、表演、攝制以有線無線或其他方式向公眾傳播民間文學(xué)藝術(shù)，享有專有許可權(quán)和收取使用費的權(quán)利?！　?三)傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度的內(nèi)容　　　　署名權(quán)即表明創(chuàng)作群體身份、證明該群體為傳統(tǒng)文化主體的權(quán)利，也是精神性權(quán)益的核心內(nèi)容之一。　　　　該項權(quán)能在著作權(quán)法中被稱為保護作品完整權(quán)，即保護傳統(tǒng)文化的表現(xiàn)形式、表現(xiàn)場合、文化空間及本意完整、不受歪曲的權(quán)利。對這項權(quán)能的損害就是“文化貶低”現(xiàn)象的存在。這種開發(fā)的形式是多種多樣的，如改編少數(shù)民族的民間文學(xué)、民歌，將少數(shù)民族的音樂和舞蹈用于商業(yè)性演出，等等。自己使用主要是本民族或本社區(qū)的成員使用，這種使用一般是非商業(yè)性的。　　　　即傳統(tǒng)社區(qū)以外的其他個人和組織商業(yè)性使用傳統(tǒng)文化時，傳統(tǒng)社區(qū)有權(quán)從中獲得相應(yīng)報酬的權(quán)利。27無論采取哪種方式，傳統(tǒng)社區(qū)從其傳統(tǒng)文化中獲益的權(quán)利是得到廣泛認可的。　?、?唐廣良：《遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學(xué)藝術(shù)表達國際保護概述》，載鄭成思主編《知識產(chǎn)權(quán)文叢》(第8卷)，中國方正出版社2002年版，第16頁。本特利：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進：1760—1911英國的歷程》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第12頁。　?、?張鈞：《文化法律保護研究——少數(shù)民族地區(qū)旅游開發(fā)中的文化保護》，《思想戰(zhàn)線》2005年第4期，第30頁?！　?3 [英]洛克：《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館2004年版，第1819頁?！　?6皮埃爾　　19 嚴永和：《論傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護》，法律出版社2006年版，第117頁?！　?3 潘盛之：《旅游民族學(xué)》，貴州民族出版社1997年版，第140154頁?！　?7 楊永勝：《民族民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利論》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報》2004年第1期，第156頁?！　?5 張辰：《論民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護》，載鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》(第8卷)，中國方正出版社2002年版，第119121頁?！　?1 馬曉京：《民族旅游開發(fā)與民族傳統(tǒng)文化保護的再認識》，毛公寧、劉萬慶編：《民族政策研究文叢》(第3輯)，民族出版社2004年版，第491頁。　　17 郭蓓薇：《民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護初探》，載《新疆社會科學(xué)》1996年第4期。：《牛津法律大辭典》，北京社會與科技發(fā)展研究所組織編譯，光明日報出版社1989年版，第880頁?！　?1 吳漢東、胡開忠：《無形財產(chǎn)權(quán)制度研究》(修訂版)，法律出版社2005年版，第44頁?！　、?劉江彬、陳俊銘：《原住民族無形文化遺產(chǎn)之法律保護與管理》，載吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)年刊》(2007年號)，北京大學(xué)出版社2008年版，第38頁。　?、?[澳]布拉德　　注釋:　?、?費安玲：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的基本思考》，載《江西社會科學(xué)》2006年第5期。澳大利亞學(xué)者卡邁爾因為非商業(yè)性使用是屬于傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)合理使用的范疇，相當于是自動授權(quán)?！　　　∥覀冋J為，傳統(tǒng)文化的使用權(quán)即傳統(tǒng)文化主體以利用傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式進行創(chuàng)作、娛樂等消費文化行為的權(quán)利，具體形式可包括通過記錄、錄音、錄像、表演、展覽、網(wǎng)上傳輸?shù)确绞秸故?、傳播傳統(tǒng)文化，也包括利用傳統(tǒng)文化進行創(chuàng)作、娛樂，還包括進行商業(yè)性演出或其他商業(yè)性使用方式?！　　　∽鳛閭鹘y(tǒng)文化創(chuàng)作者的傳統(tǒng)社區(qū)應(yīng)當享有發(fā)展或授權(quán)他人發(fā)展其傳統(tǒng)文化的權(quán)益，以利于傳統(tǒng)文化的進步和發(fā)揚光大。這意味著應(yīng)該按照傳統(tǒng)文化來源群體特有的世界觀、價值觀并在特定文化或宗教背景中去詮釋、理解和利用傳統(tǒng)文化。這項權(quán)益在中國的司法實踐中也得到了確認，北京市第二中級人民法院的《烏蘇里船歌》案的判決中指出，郭頌、中央電視臺以任何方式再使用音樂作品《烏蘇里船歌》時，應(yīng)當注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”。無需取得許可也無需支付使用費的情況，主要是對傳統(tǒng)文化的合理使用方面。當然，宗教性傳統(tǒng)文化中的可分離的純粹“知識”或“文化”部分，當然屬于私法的調(diào)整范圍，可以成為傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的對象。23根據(jù)潘老師的觀點，寺院本身作為建筑精品，藝術(shù)和歷史博物館，是“顯在文化”，可以作為傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的客體，可以成為旅游開發(fā)的對象?！　　　≡谏贁?shù)民族的傳統(tǒng)文化中，帶有宗教神秘色彩的部分傳統(tǒng)文化具有封閉性。根據(jù)一般的法理，對進入公有領(lǐng)域的傳統(tǒng)文化，已經(jīng)成為人們的共同財富，不再成為傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的客體，不再受傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的保護。對于精神性權(quán)益的行使，一般由少數(shù)民族或傳統(tǒng)社區(qū)自己行使，無須代行，唯一存在問題的是當該類權(quán)益受到侵害時，則須由“傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)集體管理組織”向司法機關(guān)請求救濟。　　　　目前的傳統(tǒng)文化保護方面的主體是比較混亂的，各主體之間的職責與權(quán)限是非常不清楚的。　　第三，早在1994年第三世界網(wǎng)絡(luò)就主張把社區(qū)作為傳統(tǒng)知識的權(quán)利主體。比如，隨著云南麗江民族旅游業(yè)的蓬勃發(fā)展，納西族東巴傳統(tǒng)文化的保護受到了政府和社會各界的極大重視，出現(xiàn)了一種空前的復(fù)興景象。理由在于：　　第一，設(shè)置雙重主體可以克服前述“國家說”和“少數(shù)民族說”的缺陷，更加有利于傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的保障?！?0(4)雙重主體說?！?8 (3)專門機構(gòu)說。例如，“民間藝術(shù)作品作者的不確定性，決定了只能由國家當然地作為整體著作權(quán)的所有者和行使者。簡言之，文化資本理論同樣是傳統(tǒng)文化制度的理論基礎(chǔ)之一。”16實際上，布爾迪厄所說的三種文化資本形態(tài)大體上可以對應(yīng)于人們通常所理解的人力資本、文化產(chǎn)業(yè)和文化制度?，F(xiàn)實的狀況是，少數(shù)民族的文化產(chǎn)權(quán)制度尚未確立，少數(shù)民族對傳統(tǒng)文化的展示、傳承和發(fā)展就得不到產(chǎn)權(quán)制度的保障，文化經(jīng)營商和旅游公司隨意利用民族文化資源而沒有受到應(yīng)有的制約。15馬克思還用“活勞動”指商品生產(chǎn)勞動過程中人的體力和腦力的支出。三是歸某人合法所有之物：受法律保護而私人享有的有形資產(chǎn)權(quán)(如土地、貨物、金錢)和無形財產(chǎn)權(quán)(如著作權(quán)、專利權(quán))。13這就是洛克的勞動財產(chǎn)論。我們這里所討論的傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)與一般意義上的知識產(chǎn)權(quán)