違法金若干基本法律問題研究(文件)
【正文】 ；葉林：《違約責(zé)任及其比較研究》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第313頁。 三、違約金的性質(zhì)可否由當(dāng)事人事先約定？可以針對何種違約形態(tài)進(jìn)行約定？當(dāng)當(dāng)事人未在合同中約定違約金的性質(zhì)時(shí)，此違約金作何種性質(zhì)解釋 違約金的性質(zhì)可否由當(dāng)事人約定，此問題只能在大陸法系產(chǎn)生。在此需要說明的是，這種對于違約金的劃分不同于賠償性和懲罰性違約金之劃分，因?yàn)閮烧邉澐值臉?biāo)準(zhǔn)不同。只有當(dāng)債務(wù)人既要支付違約金和繼續(xù)履行原債務(wù)，又須賠償因遲延給付給對方造成的損失時(shí)，才可稱為懲罰性違約金。 大陸法系國家對違約金上述的基本分類并不妨礙它們對違約金依其它標(biāo)準(zhǔn)另行劃分。在此情況下，如果說當(dāng)事人還可通過約定而產(chǎn)生懲罰性違約金的話，那么在1975年7月9日法律頒布后，由于賦予法官以變更違約處罰條款（主要是苛刻的違約處罰條款）的權(quán)力，表明不允許第二種標(biāo)準(zhǔn)下的懲罰性違約金存在。之所以如此，是因?yàn)榛谝馑甲灾卧瓌t在民法中的神圣地位，違約金應(yīng)是約定性的而非法定性的。據(jù)此，當(dāng)事人在約定違約金未明確其性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)解釋為補(bǔ)償性的，以與法律關(guān)于違約金性質(zhì)的總的原則相符合。筆者認(rèn)為此問題只能在既認(rèn)可補(bǔ)償性違約金，又認(rèn)可懲罰性違約金的國家才可產(chǎn)生。王先生出于維護(hù)違約金的固有特點(diǎn)，發(fā)揮懲罰性違約金在保障合同履行、維護(hù)社會交易秩序方面的獨(dú)特作用及避免違約金完全取代損害賠償責(zé)任形式而使后者形同虛置的考慮，主張我國應(yīng)確定懲罰性違約金為主、補(bǔ)償性違約金為輔的原則，固有一定道理，但我們應(yīng)當(dāng)看到懲罰性違約金是對債務(wù)不履行的私的制裁，確實(shí)沖擊了民法的等價(jià)有償原則。只有在當(dāng)事?明文約定違約金為懲罰性時(shí)，我們才可認(rèn)定其為懲罰性違約金，其余概為補(bǔ)償性違約金。換言之，它是當(dāng)事人根本未履行其應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)，沒有實(shí)施履行合同的行為（通常表現(xiàn)為履行不能或履行拒絕），給債權(quán)人造成損害的賠償額之預(yù)定，而不認(rèn)作遲延履行或不依適當(dāng)方法履行所生損害之賠償額之預(yù)定。(2)由于違約金一般是一筆不小的數(shù)目，當(dāng)當(dāng)事人沒有特別約定時(shí)，其應(yīng)當(dāng)用來擔(dān)保主合同的根本利益的實(shí)現(xiàn)，否則會加重債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，與違約金主要是補(bǔ)償性之原則不符。 當(dāng)某一違約金為可替代性違約金，而適用違約金條款的條件成熟時(shí)，該違約金之債與主債之間是一種什么關(guān)系呢？兩者間是選擇之債還是任意之債？若為選擇之債，該選擇權(quán)屬誰——債務(wù)人或者債權(quán)人？首先，就立法例言，對此問題有兩種規(guī)定。二是違約金之債與主債務(wù)之間是任意之債的關(guān)系，此為公有制國家所采。（注：參見孫森炎：《論違約金與解約金》，臺灣《法令月刊》第47卷第12期，第662～663頁。選擇之債和違約金之請求優(yōu)先于原債務(wù)履行請求之立法例或?qū)W說，則立足于市場經(jīng)濟(jì)的效率原則和市場經(jīng)濟(jì)條件下合同標(biāo)的通常所具有的可替代性。即替代性違約金具有相當(dāng)于解除合同的效力。（注：參見［德］羅伯萊塞：《德國民商法導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社1996年版，第119～120頁?？拼?、漢斯在此情形下，基于雙務(wù)合同的牽連性，也必然免除債權(quán)人的給付義務(wù)。當(dāng)然，我們應(yīng)當(dāng)看到，在采選擇之債之立法例下，當(dāng)事人的選擇權(quán)最終還要受強(qiáng)制實(shí)際履行責(zé)任方式適用條件的制約。 筆者認(rèn)為該問題關(guān)系到違約金條款之適用除須有債務(wù)人違約之外，還是否須有其它特別限制或當(dāng)事人是否繼續(xù)受合同原效力之約束，不可等閑視之。（注：參見周林彬：《比較合同法》，蘭州大學(xué)出版社1989年版，第390頁。但在選擇權(quán)的歸屬上又有所區(qū)別：在羅馬法上，該選擇權(quán)屬于債務(wù)人，他可在支付違約金或者履行原債務(wù)之間任選其一；而現(xiàn)代的法、德、日等國規(guī)定該選擇權(quán)歸債權(quán)人享有。） 我國現(xiàn)行法律和《統(tǒng)一合同法（征求意見稿）》對此問題均未涉及，也未見學(xué)者就此進(jìn)行探討。當(dāng)事人訂立主合同的目的或追求的利益主要是通過主合同中的給付義務(wù)體現(xiàn)的，當(dāng)債務(wù)人根本不履行合同給付義務(wù)時(shí)，必然導(dǎo)致主合同根本利益的喪失。當(dāng)當(dāng)事人有明文約定時(shí)，當(dāng)然應(yīng)按照當(dāng)事人的約定來適用違約金條款。更何況法律承認(rèn)違約金并受到當(dāng)事人的青睞，并不僅因其上述的獨(dú)特作用而且還因?yàn)樗o違約的損害賠償計(jì)算帶來確定性，避免了雙方當(dāng)事人通過勞民傷財(cái)?shù)脑V訟來解決問題，同時(shí)也有助于當(dāng)事人估算自己在合約內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)，以便作出正確的決策。只有在當(dāng)事人未就此問題作意思表示時(shí)，法律才能出于彌補(bǔ)當(dāng)事人意思表示之不足、穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)關(guān)系之考慮而對該違約金之性質(zhì)進(jìn)行規(guī)定。（注：王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第482頁。 當(dāng)事人未在合同中約定違約金的性質(zhì)時(shí)，此違約金應(yīng)作何種性質(zhì)解釋？對此，大陸法系國家和地區(qū)無一例外地認(rèn)為應(yīng)是補(bǔ)償性的（《德國民法典》第342條、《日本民法典》第420條第3項(xiàng)、《法國民法典》第1229條、《意大利民法典》第1382條、我國臺灣地區(qū)“民法典”第250條）。）第二標(biāo)準(zhǔn)下的懲罰性違約金仍會存在并得到執(zhí)行。有的大陸法系國家，如法國、意大利規(guī)定違約金為賠償性的，但并未明文表明是否允許當(dāng)事人約定懲罰性違約金。）因而，那種基于固有意義上的違約金，其支付不能免除原債務(wù)的履行從而認(rèn)定
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