【正文】 以商業(yè)受賄人憑借干股收取的紅利計算賄賂數(shù)額。為了解決股份受賄數(shù)額計算問題，《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《經(jīng)濟犯罪會議紀要》）第三條第七項“涉及股票受賄案件的認定”中規(guī)定：（1）國家工作人員利用職務上的便利，索取或非法收受股票，沒有支付股本金，為他人謀取利益，構(gòu)成受賄罪的，其受賄數(shù)額按照收受股票時的實際價格計算。但是，現(xiàn)階段檢察機關(guān)在查辦干股受賄案件過程中出現(xiàn)了犯罪數(shù)額認定的若干疑難情形，亟需根據(jù)《意見》第二條提出干股受賄數(shù)額計算的細化規(guī)則。例如，某建筑工程公司轉(zhuǎn)讓國家工作人員干股，其股份價值為5萬元，每年支付紅利4萬元，國家工作人員5年共收取紅利達20萬元。我們認為，在國家工作人員登記或?qū)嶋H受讓的股份數(shù)額與分取紅利相差懸殊的情況下，除了應當按照股份價值計算干股受賄數(shù)額之外，不能直接將全部紅利按照受賄孳息處理。但司法實踐中，不僅有出資規(guī)范的公司提供干股，而且存在較多空殼公司向國家工作人員“轉(zhuǎn)讓”干股。若以靜止的視角解讀《意見》第二條，在行賄公司具有虛假出資而導致受賄股份真實性缺失的情況下，由于不存在股份價值，檢察機關(guān)無法計算受賄數(shù)額。在司法實踐中主要表現(xiàn)為公司負責人與受托人口頭商定送干股，但沒有進行登記，或者雖然經(jīng)過登記但受托人實際上無法實現(xiàn)股東應有的控制力。3．擴股過程中接受干股。國家工作人員A的股份價值按比例增長為150萬元，每年收取紅利15萬元。如果屬于增資擴股，則所有公司股東應當根據(jù)其股權(quán)比例增加出資，國家工作人員沒有出資卻實際獲取增加部分的股份價值，屬于干股受賄，應將增加的股份價值計入受賄犯罪數(shù)額，多收取的紅利屬于受賄孳息。在公積金轉(zhuǎn)增擴股過程中繼續(xù)憑借干股按比例獲取增加股份的，基礎(chǔ)股份的受賄性質(zhì)決定了增加部分同樣具有受賄性質(zhì)，應當將所有股份價值一并計入受賄數(shù)額。但是，我們認為：國家工作人員低價受讓股份，符合干股受賄的行為特征，不能以《意見》第一條“明顯低于市場的價格”的標準判斷受賄性質(zhì)，而應當根據(jù)《意見》第二條追究其刑事責任。而干股受賄完全以行為模式進行受賄性質(zhì)考察，未出資而登記受讓或?qū)嶋H受讓股權(quán)的，直接以受賄論處，并未附加“明顯”偏離股份價值的限制條件。從語義解釋的角度進行靜態(tài)分析，繳納部分股金的，不能認定為干股。從主觀層面分析，國家工作人員獲利意圖明確定位于股份價值，受賄故意直接指向收益總額；從客觀層面分析，國家工作人員通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在形式上包容了無償受讓部分股權(quán)。而股權(quán)交易屬于資本運作或者產(chǎn)權(quán)置換，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雙方關(guān)注的核心是股份價值，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的價格只可能偏離股份價值，并不存在可以與合同價格進行比對市場價格。低價受讓股份應當直接以是否偏離股份價值為基礎(chǔ)，判斷差額部分是否屬于未出資而獲取的股份，不應以是否明顯偏離市場價格為標準，判斷股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否屬于交易型受賄。判斷國家工作人員從請托人處獲取“收益”是否明顯高于委托理財應得收益，前提是準確認定出資應得收益。（2）請托人將國家工作人員資金與自有資金混同于一個資金賬戶進行資本運作，司法機關(guān)無法通過賬面信息直接查實國家工作人員資金的應得收益。實踐部門對于明顯偏離市場價格的司法認定提出了相對比例說、絕對數(shù)額說、成本價說、立案標準說等觀點。 薛進展、謝杰：“以交易形式受賄中‘度’的把握”，載《華東政法大學學報》2007年第5期，第122頁。請托人與受托人之間的“保底條款”由于涉及合同核心利益，又屬于違法條款，導致整個委托理財合同缺乏合法性基礎(chǔ)。第三，應當重視否定高額收益受賄性質(zhì)的例外情況。例如，請托人欺騙國家工作人員，謊稱委托投資理財已經(jīng)取得豐厚收益。在這種情況下，司法機關(guān)不能認定明顯高于出資應得收益的“利潤”具有犯罪性。故認定上述實際出資獲取收益的行為屬于明顯高于出資應得收益的受賄行為，并無規(guī)范依據(jù)。然而，在實際出資的情況下，并不是所有的國家工作人員都要求請托人進行真實的資本運作，也不是所有的請托人都會使用該項出資進行證券期貨投資。國家工作人員以本人或者特定關(guān)系人名義交付請托人理財本金索取或收受沒有明顯偏離同期銀行貸款利率的固定收益，能否以受賄論處，關(guān)鍵在于綜合個案證據(jù)，以客觀的、聯(lián)系的視角厘定以投資回報為名的受賄行為。國家工作人員獲取的收益不符合投資獲利的基本特征，屬于變相受賄，交付資金的行為是隱瞞受賄實質(zhì)的幌子，在刑法規(guī)范的評價層面沒有影響定性的實際意義。反貪部門查明請托人在謀取利益的基礎(chǔ)上才同意與國家工作人員建立起委托理財關(guān)系，其接受實際出資是基于國家工作人員地位與職務的考慮，即能證明獲取收益與職務行為的關(guān)聯(lián)性；進一步查明請托人沒有與其他主體從事過委托理財業(yè)務或約定類似高額回報，國家工作人員實際交付資金并未流向證券期貨等投資領(lǐng)域的，更可補強言詞證據(jù)，鎖定高額收益的受賄性質(zhì)?！蹲C券法》第一百四十四條規(guī)定，證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。（二）“親自理財”型受賄的實踐判斷規(guī)則《意見》第四條設(shè)置了國家工作人員以委托理財?shù)谋砻嫘问窖谏w受賄實質(zhì)內(nèi)容的認定標準。所以，以委托理財名義獲取“收益”，無論是《意見》中前一情形的普通形式的受賄，還是后一情形的變相形式的受賄，都完全符合受賄罪的構(gòu)成要件。司法解釋重點關(guān)注“委托理財”型的受賄異化形式，但并未直接指導各級司法機關(guān)重視接受收益機會、“親自理財”型的受賄變化模式。第一，國家工作人員接受有商業(yè)運作風險的收益機會不能認定為受賄。 Meredith Stone, Securities Fraud, 43 American Criminal Law Review 921, 925 (2006).國家工作人員獲取經(jīng)濟利益或者規(guī)避財產(chǎn)損失有極高風險，還需要借助商業(yè)運作或價格判斷能力賺取投資收益。此后國家工作人員拋盤盈利。此類收益機會市場風險為請托人直接控制，無須任何風險注意或者投資管理，賄賂性質(zhì)明確。部分收益機會獲得者根本沒有進行任何初始投資，完全由請托人墊付出資投入。（一）權(quán)屬登記未變型受賄犯罪數(shù)額的認定《意見》第八條第1款規(guī)定：國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記的，不影響受賄的認定。我們在認同第二種意見的基礎(chǔ)上，嘗試以體系解釋與前置性法律規(guī)范分析為視角，細致闡釋如何判定權(quán)屬登記未變型受賄的犯罪數(shù)額。這種對立解釋在邏輯學與解釋論上并不存在任何價值。（2）外部條文關(guān)系。這應當理解為存在實踐解釋的空間，而非按照傳統(tǒng)受賄司法認定的典型思維，直接將財物所有權(quán)價值計入犯罪數(shù)額。如果請托人有明確的贈送的意思表示，受托人實際占有房屋且沒有任何歸還行為，才可構(gòu)成超越物權(quán)法規(guī)范的例外情況——以交付時房屋所有權(quán)價值計算犯罪數(shù)額。司法機關(guān)原則上應以交付時特殊動產(chǎn)賄賂的所有權(quán)價值計算受賄數(shù)額。受賄犯罪主流理論認為：刑法上的占有是對財產(chǎn)事實上的支配狀態(tài)，民法上的占有是對財產(chǎn)法律上的所有狀態(tài)；權(quán)屬登記未變型受賄的犯罪數(shù)額顯然應以財物所有權(quán)價值計算。我們論辯，上述意見忽略了犯罪數(shù)額計算的邏輯前提——犯罪停止形態(tài)。 我們進一步認為，權(quán)屬未變型受賄的判斷規(guī)則蘊含著非法占有財物刑法認定的基本標準，可以延展性地適用于貪污案件，但應根據(jù)貪污罪行為構(gòu)成的特點進行具體調(diào)適。未經(jīng)許可違法使用公款購房或購車并將之登記在本人或特定關(guān)系人名下，當然屬于貪污行為。貪污罪的核心判斷標準在于是否能夠通過賬目查證行為人排斥公共財物權(quán)利人對產(chǎn)權(quán)的控制。因此，在邏輯上應當明確，物權(quán)法上的權(quán)屬變更行為使符合貪污罪行為要件的充分非必要條件，未變更權(quán)屬登記的，同樣不影響貪污罪的認定。但必須強調(diào)的是，上述職務犯罪刑法理論的實質(zhì)性解釋是從事實的角度切入的。在受賄犯罪中，國家工作人員是否控制財物屬于既遂的決定性標準，也是能否直接以所有權(quán)價值認定特殊動產(chǎn)賄賂數(shù)額的事實基礎(chǔ)。（2）停止形態(tài)與數(shù)額計算。第三，不動產(chǎn)賄賂“使用權(quán)價值原則、所有權(quán)價值例外”與動產(chǎn)賄賂“所有權(quán)價值原則、使用權(quán)價值例外”，能使權(quán)屬登記未變型受賄的犯罪數(shù)額判斷規(guī)則擺脫解釋論上的困境與疑問。物權(quán)法第二十四條規(guī)定，機動車等物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。（1）不動產(chǎn)未過戶的受賄數(shù)額。權(quán)屬登記未變型受賄與交易型受賄、干股分紅型受賄、合作投資型受賄、委托理財型受賄等在規(guī)范上均屬于典型的民刑實體交織案件，在定性與定量層面均應當配備新型判斷規(guī)則?！兑庖姟返诎藯l第2款在結(jié)構(gòu)上與第1款形成遞進關(guān)系，在內(nèi)容上集中論述受賄犯罪與民事借用的界限。（1）內(nèi)部條文關(guān)系。第一種觀點指出：“不影響受賄的認定”蘊含著性質(zhì)認定與數(shù)額認定的雙重含義；司法機關(guān)應當直接以國家工作人員收受房屋、汽車等物品時的市場價格計算權(quán)屬登記未變型受賄的犯罪數(shù)額，不必為此設(shè)定獨立的數(shù)額判斷規(guī)則。四、以其他形式受賄問題《意見》第八條至第十條規(guī)定了權(quán)屬登記未變型受賄、離職型受賄等問題，此類解釋性規(guī)范主要對實踐中對受賄犯罪構(gòu)成要件、形態(tài)進行偏離的行為，提出操作規(guī)則。接受收益機會本身并不會產(chǎn)生經(jīng)濟利益，取得收益需要初始投資。再如，A股份公司董事會決議收購B上市公司35%的股權(quán)，在收購信息尚未批露前，國家工作人員從A股份公司董事甲處獲悉該內(nèi)幕信息，接受董事甲建議提前大量購入B上市公司股票。第二，國家工作人員接受沒有市場風險的收益機會，應當認定為受賄。但交易主體對證券市場不可能具有確定性控制力。我們嘗試通過符合受賄罪構(gòu)成要件的刑法解釋，以市場風險判斷為核心規(guī)則，對接受收益機會后的“親自理財”型受賄作出司法認定——國家工作人員接受收益機會，實際上取得了財產(chǎn)性利益的期待權(quán)，獲得了本不應也無力獲取的財產(chǎn)性利益，正是這種“不義之財”的客觀表征，決定了接受收益機會應當按照受賄定性。例如，請托人將鋼材期貨合約于較低價位轉(zhuǎn)讓國家工作人員，建議其等待即將出現(xiàn)的鋼材期貨市場價格調(diào)整，適時拋盤。而未出資卻獲取證券期貨等投資“收益”，屬于“空手套白狼”，明顯是收受請托人財物的受賄行為?？梢姡瑖夜ぷ魅藛T與請托人之間的“保底條款”屬于違法條款，由于其涉及合同的核心利益，導致整個委托理財關(guān)系因缺乏合法性基礎(chǔ)而歸于無效。查案中發(fā)現(xiàn)部分國家工作人員與請托人約定每年最低回報率，即在所謂的委托理財關(guān)系中設(shè)定“保底條款”。同期銀行貸款利率三倍至四倍的回報率在委托理財金融產(chǎn)品中極為罕見，對于私募資金而言亦屬相對較高的收益率。正常的委托理財屬于民事合同，投資與融資雙方地位平等、意思表示真實，投資項目明確，收益具有不確定性，投資者應當承擔風險。國家工作人員交付幾十萬、上百萬資金后堂而皇之地每年收取15%至20%的巨額投資回報，請托人收取出資并不實際操作的，行為雙方的所謂委托理財關(guān)系、出資、接收資金均指向一個目的——掩飾謀取不正當利益與收受賄賂的腐敗交易關(guān)系。但我們認為：司法機關(guān)應當在全面理解《意見》第四條的基礎(chǔ)上作出受賄犯罪的定性判斷與數(shù)額計算，不能直接排除國家工作人員實際出資獲取收益未明顯超過應得收益行為的受賄性質(zhì)。有必要指出的是，反貪部門在查案過程中發(fā)現(xiàn)：部分國家工作人員在利用職務上的便利為請托人謀取利益后，出資委托請托人進行理財，每年獲取固定收益，收益率高于卻從未超越同期銀行貸款利率四倍。 連建明：“半年股市：賺錢并震蕩著”，載《新民晚報》2007年6月30日第10版。國家工作人員若提出證據(jù)表明其是在認識委托理財存在合理利潤的前提下收取理財利益的，可以排出犯罪故意，否定收取投資“利潤”行為的受賄性質(zhì)。（2）在查詢請托人操作證券期貨投資的資金帳戶與證券帳戶后，若發(fā)現(xiàn)其接受國家工作人員的資金后尚未開展投資、投資尚未收益或者實際出現(xiàn)虧損的情況下，國家工作人員仍然收取“利潤”的，得利部分應當屬于明顯高于出資應得收益。證監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務的通知》第1條第1項，第4條第11項規(guī)定，證券公司必須與委托人簽訂受托投資管理合同，以委托人的名義設(shè)置證券帳戶和資金帳戶，并通過委托人的帳戶進行受托投資管理；合同中須列明具體的委托事項，受托人根據(jù)合同約定的方式管理受托投資；投資的收益和損失歸于委托人，受托人有權(quán)收取受托投資管理傭金，但不得向委托人承諾收益或分擔損失。但是，在證券價格波動較大的整體市場環(huán)境下，判斷明顯高于應得收益無法簡單參照上述規(guī)則。其次，司法機關(guān)必須準確把握“明顯高于”的限度。市場價格的確定屬于技術(shù)測算問題，司法機關(guān)可以委托價格事務所對房屋、汽車等賄賂商品進行估價。對于第二種情形，應當如何判定“明顯高于出資應得收益”？“委托理財型”受賄案件中的“明顯”是否與交易型受賄案件中的“明顯”具有相似的判斷標準？國家工作人員接受請托人提供的相關(guān)信息，自己出資進行資本運作而謀取經(jīng)濟利益，是否應當以受賄論處？如何計算受賄數(shù)額？我們對上述問題進行逐一解析。故《意見》第一條僅可適用于“物品”交易。第三，股份不屬于“物品”，在股權(quán)交易過程中無法對合同價格與市場價格進行比對，不應將低價受讓股份置于商品交易環(huán)節(jié)進行犯罪性評價。然而，若對上述低價受讓股份行為進行整體性考察，國家工作人員每股少支付2元，實際上使其節(jié)省2萬元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價。第二，低價受讓股份符合干股受賄的本質(zhì)特征，適用《意見》第二條能夠準確判定其行為性質(zhì)與犯罪數(shù)額。交易型受賄與干股受賄具有截然不同的犯罪性質(zhì)認定標準。然而，究竟是認定為干股受賄，還是以交易型受賄論處？實踐中有觀點指出：根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二條的規(guī)定，干股的本質(zhì)特征在于受股人未實際出資。（2）國家工作人員在沒有實際出資的情況下獲得股份進而取得公司股東身份的，股東增資擴股過程中仍然未實際出資卻根據(jù)干股比例增加股權(quán)的，屬于干股受賄的犯罪延續(xù)，應將所有干股計入受賄數(shù)額，分取的紅利作為受賄孳息。是否應將該項干股計入受賄數(shù)額？分取的紅利如何處理？我們認為，應當根據(jù)國家工作人員的出資情況與公司增資情況分析干股性質(zhì)與計算犯罪數(shù)額。反貪部門查案過程中出現(xiàn)如下案例：國家工作人員A實際向B公司投入50萬元自有資金，B公司注冊資本500萬元，A即取得10%的股權(quán)，每年收取紅利5萬元。我們認為，在受賄股份真實性缺失的前提下，所謂的股份只是給付國家工作人員高額紅利的借口，檢察機關(guān)應當直接將所分紅利計入犯罪數(shù)額；國家工作人員未分得紅利的，由于股份沒有對應價值，并未獲取財產(chǎn)性利益，不能作為受賄處理。但該種靜態(tài)解釋與受賄犯罪刑法原理并不相符。因此，其轉(zhuǎn)讓給國家工作人員的干股根本沒有實際資金對應，也就不存在可茲