勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第12條解讀(文件)
【正文】 為，該《上崗協(xié)議》是小與就業(yè)服務(wù)處建立勞動(dòng)關(guān)系后經(jīng)其派遣，與指定小所從事的保潔工作轄區(qū)負(fù)責(zé)衛(wèi)生管理機(jī)構(gòu)之間就其具體的保潔工作要求及相關(guān)事項(xiàng)雙方訂立的崗位約定，不是雙方建立勞動(dòng)關(guān)系的有效憑證，因而不能據(jù)此來(lái)認(rèn)定小與街道辦事處存在勞動(dòng)關(guān)系。用人單位與實(shí)際用工單位不一致，不能損害勞動(dòng)者合法權(quán)益小在與就業(yè)服務(wù)處簽訂《再就業(yè)協(xié)議》確立勞動(dòng)關(guān)系后，又與街道辦事處訂立《上崗協(xié)議》并在街道辦事處的區(qū)域從事具體保潔工作，接受該街道辦事處的崗位管理，形成了簽訂勞動(dòng)合同的用人單位與實(shí)際使用勞動(dòng)者的單位不一致。其次，如若就業(yè)服務(wù)處與街道辦事處就派遣人員的相關(guān)事項(xiàng)有協(xié)議約定的，就業(yè)服務(wù)處可以與街道辦事處協(xié)商承擔(dān)小的工傷保險(xiǎn)待遇，協(xié)商不成的，可以申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁委將街道辦事處作為與勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的處理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人(共同當(dāng)事人)參加仲裁活動(dòng)，或者另行按照民訴法規(guī)定向法院提起民事訴訟，要求某街道辦事處依約承擔(dān)民事責(zé)任。 在公益性崗位的勞務(wù)派遣工作實(shí)務(wù)中，該派認(rèn)為，一是要堅(jiān)持體現(xiàn)以人為本的工作理念和依法維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的法制意識(shí)。 觀點(diǎn)三：實(shí)際用工單位應(yīng)為勞動(dòng)關(guān)系主體從實(shí)踐中來(lái)看，各地政府采取的就業(yè)促進(jìn)措施主要有幾種類(lèi)型：一是政府直接投資創(chuàng)建新勞動(dòng)崗位。有的與園林綠化部門(mén)協(xié)商，組建社區(qū)環(huán)境綠化服務(wù)隊(duì)等。三是政府通過(guò)補(bǔ)貼的方式，對(duì)實(shí)際雇用原屬?lài)?guó)有和縣以上集體企業(yè)大齡人員的用人單位提供一定的資金補(bǔ)貼，如有的地方在社區(qū)開(kāi)發(fā)的公益性崗位，安排大齡就業(yè)困難對(duì)象就業(yè)，從再就業(yè)資金或者財(cái)政資金中給予用人單位工資性補(bǔ)貼和社會(huì)保險(xiǎn)補(bǔ)貼。在本例中，小雖然和就業(yè)服務(wù)處簽訂了再就業(yè)協(xié)議書(shū)，但是實(shí)際并沒(méi)有為就業(yè)服務(wù)處提供勞動(dòng)，而是被派遣到街道辦事處工作。勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)是勞動(dòng)者的勞動(dòng)力和用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，其最主要的特征是：在勞動(dòng)關(guān)系中的從屬性地位，在勞動(dòng)過(guò)程中受到用人單位的管理和約束。 但是，購(gòu)買(mǎi)崗位不等于政府直接雇用或者與用人單位共同雇用，其崗位是政府所創(chuàng)造，其工資和社會(huì)保險(xiǎn)是由政府補(bǔ)貼，并不影響其和街道辦事處發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)，政府出資購(gòu)買(mǎi)公益性崗位的實(shí)質(zhì)是，政府為實(shí)際用人單位提供資金支持，用人單位以自己的名義直接雇用勞動(dòng)者，本案中小和街道辦事處簽訂的“上崗協(xié)議”實(shí)際是具有勞動(dòng)合同的性質(zhì)。在派遣公司的勞動(dòng)派遣實(shí)踐中，派遣公司介入他人的勞動(dòng)關(guān)系中獲取了經(jīng)——第一篇《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條濟(jì)利益，是利益的獲得者。在促進(jìn)公益性崗位就業(yè)過(guò)程中，政府要以政策促進(jìn)崗位開(kāi)發(fā)，以崗位帶動(dòng)特定困難群體的就業(yè)。在公益性崗位就業(yè)過(guò)程中，政府投入了巨大的資金。目前各地已經(jīng)對(duì)于公益性崗位的管理探索出了一些經(jīng)驗(yàn)，一些地方采取以下步驟：通過(guò)購(gòu)買(mǎi)或者補(bǔ)貼等方式積極創(chuàng)造公益性就業(yè)崗位。 此后，管理部門(mén)可以管理規(guī)定對(duì)這些人員實(shí)際雇用情況進(jìn)行考查，履行監(jiān)督和管理的職責(zé)，這樣的做法值得借鑒。但是，根據(jù)我們以上的分析，公益性崗位從業(yè)人員是要建立勞動(dòng)關(guān)系的，因此，以上推斷不正確，那就只能說(shuō)此條款是一個(gè)特殊化的條款，那么這一條款就是不合理的，因?yàn)檫@違反了勞動(dòng)合同法關(guān)于用工主體義務(wù)的普遍性規(guī)定。既然各級(jí)政府以及有關(guān)部門(mén)做為用工的一方，就說(shuō)明不管是不是為了安置就業(yè)，至少他也是需要用工的，既然是用工就應(yīng)該在法律上是平等的，必須適用勞動(dòng)合同法的條款。五、本條強(qiáng)調(diào)的是不適用《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的部分本條規(guī)定地方各級(jí)人民政府以及有關(guān)部門(mén)為安置困難人員就業(yè)而提供的給予崗位補(bǔ)貼和社會(huì)保險(xiǎn)補(bǔ)貼的公益性崗位，其勞動(dòng)合同不適用《勞動(dòng)合同法》有關(guān)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。對(duì)提出申請(qǐng)者進(jìn)行考查，經(jīng)確認(rèn)符合條件者，由管理部門(mén)向有關(guān)用人單位推薦。公益性崗位的管理和監(jiān)督，對(duì)于確保公益性崗位制度的良好運(yùn)作，有著非常重要的意義。本例中之所以產(chǎn)生誰(shuí)是小的用人單位的問(wèn)題，是因?yàn)檎嚓P(guān)的管理監(jiān)督部門(mén)采取管理措施所引發(fā)。因此，就業(yè)服務(wù)處和街道辦事處不構(gòu)成共同雇主。因此，小和辦事處存在勞動(dòng)關(guān)系。因此，小和就業(yè)服務(wù)處之間并無(wú)勞動(dòng)關(guān)系。從案例實(shí)際情況看，就業(yè)服務(wù)處在派遣小去街道辦事處的過(guò)程中，就業(yè)服務(wù)處并無(wú)獲利行為。在創(chuàng)設(shè)公益性就業(yè)崗位，積極安排困難群體的就業(yè)過(guò)程中，各地政府通過(guò)財(cái)政幫助創(chuàng)設(shè)公益性就業(yè)崗位，通過(guò)財(cái)政補(bǔ)貼政策的引導(dǎo)鼓勵(lì)雇用就業(yè)困難群體，在促進(jìn)就業(yè)過(guò)程中發(fā)揮了積極作用，擴(kuò)大了實(shí)際用工需求，培育了就業(yè)市場(chǎng)?！百?gòu)買(mǎi)”只是一種通俗的說(shuō)法，勞動(dòng)者是由實(shí)際用人單位使用，只不過(guò)是政府提供了資金支持而已。例如，有的地方與公安部門(mén)協(xié)商，購(gòu)買(mǎi)停車(chē)場(chǎng)保安崗位。此案中就業(yè)服務(wù)處作為履行監(jiān)督管理公益性崗位從業(yè)人員的政府職能機(jī)構(gòu)，在幫助小這些就業(yè)困難人員再就業(yè)的工作中，是否一定有必要以用人單位的身份對(duì)包括小在內(nèi)的再就業(yè)人員采取勞務(wù)派遣的形式直接去承擔(dān)
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