【正文】 人意愿的尊重。這一點和職權(quán)主義訴訟模式有著密切的關(guān)系。 ? 同時第 97 條規(guī)定： ? 人民法院受理的民事案件 第 3 頁 共 21 頁 能夠調(diào)解，人民法院應(yīng)當(dāng)在查明事實，分清是非的基礎(chǔ)上進行調(diào)解，促使雙方當(dāng)事人互相諒解，達成協(xié)議 ? 。調(diào)解理論發(fā)展到現(xiàn)在，有學(xué)者提出從 ? 司法和諧論 ? 到 ? 司法能動論 ? 的發(fā)展變遷。因此有學(xué)者認(rèn)為對于對于陜甘寧時期的調(diào)解制度的研究存在兩種主張。老子提出：? 萬物負(fù)陰而抱陽，沖氣以為和 ? ，莊子則提出： ? 與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂 ? 。因而有必要研究調(diào)解的理論與實踐。 第 1 頁 共 21 頁 檢察院調(diào)解的理論與實踐思考 近年來，隨著西方 ?adr 運動 ? 的發(fā)展和 ? 恢復(fù)性司法 ? 的興起，人們認(rèn)識到調(diào)解作為解決糾紛的智慧，其教判決更加有利于糾紛的徹底解決，因而被廣泛提倡。 一、調(diào)解的理論與實踐 和合故能諧，和諧文化是我國傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容。宋明理學(xué)對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認(rèn)為這是全部人生和諧的現(xiàn)實基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標(biāo)與境界。一種是 ? 文化延伸論 ? ，認(rèn)為馬錫五審判方式所推動的調(diào)解運動不過是中國傳統(tǒng)法律中受儒家倫 理影響的 ? 無訟 ? 思想的體現(xiàn)和延伸，在這個意義上，中國共產(chǎn)黨的法律實踐繼受了中國古代的法律傳統(tǒng)。 在學(xué)者議論紛紛之時，法院調(diào)解正以自己的步伐悄悄地發(fā)生變化。該法幾乎是將調(diào)解作為審理案件的 必經(jīng)程序。到了 1991 年《民事訴訟法》第八章才規(guī)定：? 人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解。第 7 條規(guī)定 ? 當(dāng)事人申請不公開進行審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許 ? 。最高人民法院、司法部下發(fā)《關(guān)于進一步加強新形勢下人民調(diào)解工作的意見》，對調(diào)解作了規(guī)定。 3 月 15 日在最高院學(xué)習(xí)貫徹全國 ? 兩會 ? 精神大會上，王勝俊院長指出 ? 要促進社會矛盾化解 。 二、能動與克制之間的調(diào)解 （一）大眾情感、群體事件、司法效率與調(diào)解 案例一、原告戴永華與被告 XX 市第一人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案。 案例二、原告南昌長江建筑裝飾工程公司等三起案件訴被告安徽奧吉斯電器有限公司、安徽奧吉斯電子集團有限公司、浙江奧吉斯電器有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，三原告提出 財產(chǎn)保全申請，要求凍結(jié)三被告銀行存款或查封等額的其他財產(chǎn)。另一方面， ? 大眾感情 ? 本身 是一種直觀的道德評價，它并不能引起法律責(zé)任的承擔(dān)，因為并不是所有人都能把自己的感性認(rèn)識上升為理性認(rèn)識，也并不是所有人都可以將一個民事上的利益沖突巧妙的轉(zhuǎn)化為法院判決而加以解決。群體性突發(fā)事件的本質(zhì)是一場社會的法治危機，通過司法及時妥善處理，整合沖突的利益，以形成共識。講求訴訟效率就是要求以一定的司法資源投入換取盡可能多的訴訟成果，即降低訴訟成本，提高工效，加速訴訟運作，減少案 件拖延和積壓現(xiàn)象。 （二）司法能動與司法克制 司法能動 最初引出司法能動主義概念的，是美國聯(lián)邦最高法院的司法 第 7 頁 共 21 頁 審查與憲法的關(guān)系。法官不得不擔(dān)當(dāng)造法者，其實質(zhì)就是法官解釋法律。事實上，當(dāng)前我國實務(wù)界所總結(jié)和提煉出的能動司法的含義顯然超越了能動司法裁判意義上的理解，而與人民法院的性質(zhì)、職能和責(zé)任有著緊密的聯(lián)系。相對于西方對裁判方法的過份追求，我國能動司法更關(guān)注審判方式和工作作風(fēng)的改革。 司法克制 司法權(quán)永遠(yuǎn)不能取代立法權(quán)。最低限度主義的基本特征是恪守判決的 ? 窄 ? 和? 淺 ? 原則。吳經(jīng)熊先生曾經(jīng)指出 ? 法律能力的有限性 ? 和法官的 ? 用法之道 ? ： ? 法律好比一所房子，應(yīng)隨時加以修理，加以洗刷：漏的地方應(yīng)彌補，舊的地方應(yīng)調(diào)換，每日黎明即起，灑掃庭除，這樣才始不負(fù)祖宗置產(chǎn)的苦心。當(dāng)前法院始終感受到的是要求做 ? 服務(wù)型法院 ? 的角色期待壓力。但不管司法政策是如何 變化的，根據(jù)范愉教授的調(diào)查，各地法院依舊注重對調(diào)解方法改革和經(jīng)驗積累。 XX 省高院組織全省法院調(diào)解工作經(jīng)驗交流，各兄弟法院交流了自己的經(jīng)驗。 2 月陳燕萍工作法： ? 用群眾認(rèn)同的態(tài)度傾聽訴求，用群眾認(rèn)可的方式查清事實，用群眾接受的語言詮釋法理，用群眾信服的方法化解糾紛 ? ，在全國推廣。第三，法律規(guī)則、制度、學(xué)理研究和外部世界的影響，都會對本土實踐經(jīng)驗的產(chǎn)生、總結(jié)和推廣發(fā)生深刻而復(fù)雜的影響。孫笑俠教授則將法官思維的規(guī)律概括為：第一，運用術(shù)語進行觀察、思考和判斷；第二，只在程序中思考，遵循? 向過去看 ? 的習(xí)慣；第三，注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對待情感、情理等因素；第四，只追求程序中的相對的 ? 真 ? ；第五，判斷結(jié)論總是非此即彼地進行 ? 一刀切 ? 。法律是以行為關(guān)系為調(diào)整對象的規(guī)范，因此法律是通過調(diào)整人的行為來維護社會關(guān)系的良性互動，正如馬克思說過? 對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的 ? 。實踐著的理性的最終根據(jù)在于作為實踐者的具有歷史性的人的現(xiàn)實交往和溝通行為之中，它不僅描述了人們選擇和從事現(xiàn)實行為中的縝密思考以及對自己行為的控制，而且，它還表示，人們對自己 行為的選擇與自己對未來的期待是聯(lián)系在一起的。衡量則是利益主體都同時達到最大目標(biāo)而趨于持久存在的相互作用形式。再次，利益衡量應(yīng)與法律條文相結(jié)合，否則是任意的判 斷。廣義的司法經(jīng)驗是泛指司法實踐活動中逐漸形成和積累的關(guān)于法、法律和案件糾紛處理方面的知識和技能，是整個司法實踐活動中形成的司法職業(yè)共識。第二，司法經(jīng)驗具有主觀性，即指司法經(jīng)驗是思維作用于存在的產(chǎn)物，是人們通過對生活實踐的觀察而形成的心得和體會。實踐 第 16 頁 共 21 頁 中為了追求調(diào)解率，法官不得不采取很多方法， 強制調(diào)解。由錯案追究，且大部分地區(qū)法院將主審法官的錯案率與工績效考核、職務(wù)升降等直接掛鉤。加上法律又缺乏對調(diào)解期限的規(guī)定，更容易導(dǎo)致法官漠視當(dāng)事人的權(quán)利，