【正文】 第 1 頁(yè) 共 21 頁(yè) 檢察院調(diào)解的理論與實(shí)踐思考 近年來(lái)，隨著西方 ?adr 運(yùn)動(dòng) ? 的發(fā)展和 ? 恢復(fù)性司法 ? 的興起，人們認(rèn)識(shí)到調(diào)解作為解決糾紛的智慧，其教判決更加有利于糾紛的徹底解決，因而被廣泛提倡。但在法官主持下的調(diào)解，受諸多因素影響，也存在需要規(guī)制的地方。在能動(dòng)與克制之間，法官調(diào)解了一個(gè)又一個(gè)案件，化解了矛盾。因而有必要研究調(diào)解的理論與實(shí)踐。 一、調(diào)解的理論與實(shí)踐 和合故能諧，和諧文化是我國(guó)傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容。孔子將? 和而不同 ? 作為理想人格的標(biāo)準(zhǔn)，孟子強(qiáng)調(diào) ? 天時(shí)不如地利，地利不如人和 ? ，從個(gè)群關(guān)系、人我關(guān)系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實(shí)現(xiàn)人際與社會(huì)和諧的道德原則以及建設(shè)大同社會(huì)的遠(yuǎn)景理想。道家的核心思想是 ? 道 ? ，而 ? 道 ?的重要特征即是 ? 和 ? ，從主客關(guān)系、物我關(guān)系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應(yīng)自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達(dá)到 ? 天地與我并生，而萬(wàn)物與我為一 ? 的境界。老子提出：? 萬(wàn)物負(fù)陰而抱陽(yáng)，沖氣以為和 ? ，莊子則提出： ? 與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂 ? 。宋明理學(xué)對(duì)古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時(shí)十分看重人與自然的和諧，認(rèn)為這是全部人生和諧的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標(biāo)與境界。因此儒家思想、和 第 2 頁(yè) 共 21 頁(yè) 諧理念是中國(guó)傳統(tǒng)的傳統(tǒng)調(diào)解理論的基礎(chǔ)。而形成于陜甘寧邊區(qū)政府時(shí)期的馬錫五審判方式以及由此推動(dòng)的人民調(diào)解的傳統(tǒng)直到今天依然影響著中國(guó)的司法實(shí)踐。因此有學(xué)者認(rèn)為對(duì)于對(duì)于陜甘寧時(shí)期的調(diào)解制度的研究存在兩種主張。一種是 ? 文化延伸論 ? ，認(rèn)為馬錫五審判方式所推動(dòng)的調(diào)解運(yùn)動(dòng)不過是中國(guó)傳統(tǒng)法律中受儒家倫 理影響的 ? 無(wú)訟 ? 思想的體現(xiàn)和延伸，在這個(gè)意義上，中國(guó)共產(chǎn)黨的法律實(shí)踐繼受了中國(guó)古代的法律傳統(tǒng)。另一種是 ? 文化斷裂論 ? ，認(rèn)為中國(guó)共產(chǎn)黨所推行的人民調(diào)解制度與中國(guó)歷史上的調(diào)解傳統(tǒng)在性質(zhì)、權(quán)威依據(jù)、目的和手段等方面存在著截然不同，它差不多成功地 ? 改變了調(diào)解的過程和功能 ? ，政治功能強(qiáng)烈地滲透在調(diào)解中，以至于指導(dǎo)著調(diào)解人對(duì)糾紛的看法以及用來(lái)解決糾紛的標(biāo)準(zhǔn)，從而調(diào)解的政治功能遮蔽了其解決糾紛的功能。調(diào)解已被發(fā)展為一種社會(huì)動(dòng)員的工具，一方面是為了解決糾紛，另一方面是提高群眾的政治覺悟和意識(shí)，以此來(lái)貫徹黨的主張、維護(hù)社會(huì)秩 序、實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的重。調(diào)解理論發(fā)展到現(xiàn)在，有學(xué)者提出從 ? 司法和諧論 ? 到 ? 司法能動(dòng)論 ? 的發(fā)展變遷。 在學(xué)者議論紛紛之時(shí)，法院調(diào)解正以自己的步伐悄悄地發(fā)生變化。在毛澤東時(shí)代，不論是法院調(diào)解還是人民調(diào)解，都有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即 ? 調(diào)解為主，審判為輔 ? 。 1982 年《民事訴訟法》第 6條規(guī)定： ? 人民法院審理民事案件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解無(wú)效，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。 ? 同時(shí)第 97 條規(guī)定： ? 人民法院受理的民事案件 第 3 頁(yè) 共 21 頁(yè) 能夠調(diào)解，人民法院應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)，分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，促使雙方當(dāng)事人互相諒解，達(dá)成協(xié)議 ? 。該法幾乎是將調(diào)解作為審理案件的 必經(jīng)程序。當(dāng)然，在高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制背景下，個(gè)人利益不能被有效發(fā)現(xiàn)，調(diào)解存在的可能性也是非常大的。 ? 合意 ? 是調(diào)解的應(yīng)有之義，但是在上世紀(jì) 90 年代以前，當(dāng)事人在調(diào)解上的自主權(quán)并未凸現(xiàn)。這一點(diǎn)和職權(quán)主義訴訟模式有著密切的關(guān)系。到了 1991 年《民事訴訟法》第八章才規(guī)定：? 人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。 ? （第 85 條） ? 調(diào)解達(dá)成協(xié)議必須雙方自愿，不得強(qiáng)迫。 ? （第 88 條）《最高人民法院、司法部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)新時(shí)期人民調(diào)解工作的意見》對(duì)人民法院也作了要求，即 ? 人民 法院要切實(shí)加強(qiáng)對(duì)人民調(diào)解委員會(huì)的指導(dǎo) ? ，? 發(fā)現(xiàn)人民調(diào)解員違反自愿原則，強(qiáng)迫當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)或者人民調(diào)解委員會(huì)提出糾正建議 ? ， ? 配合當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓C(jī)關(guān)加強(qiáng)對(duì)人民調(diào)解員得業(yè)務(wù)培訓(xùn) ? ?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》進(jìn)一步彰顯了對(duì)當(dāng)事人意愿的尊重。第 7 條規(guī)定 ? 當(dāng)事人申請(qǐng)不公開進(jìn)行審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許 ? 。第 9 條規(guī)定 ? 調(diào)解協(xié)議內(nèi)容超出訴訟請(qǐng)求的，人民法院可以準(zhǔn)許 ? 。該規(guī)定的目的也是 ? 為了保證人民法院正確調(diào)解民事案件，及時(shí)解決糾紛，保障和方便當(dāng)事人依法行使訴訟權(quán)利，節(jié)約司 法資源 ? 。并指導(dǎo)各級(jí)人民法院按照 第 4 頁(yè) 共 21 頁(yè) ? 能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了 ? 的要求，不斷提高訴訟調(diào)解水平。最高人民法院、司法部下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)新形勢(shì)下人民調(diào)解工作的意見》，對(duì)調(diào)解作了規(guī)定。最高院確立了 ? 調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合 ? 的工作原則。 7 月 28 日在哈爾濱召開的全國(guó)法院調(diào)解工作經(jīng)驗(yàn)交流會(huì)總結(jié)交流了調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)。 12月在深入學(xué)習(xí)全國(guó)政法工作電視電話會(huì)議上，王勝俊強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持? 調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合 ? ，在案結(jié)事了上下功夫，努力化解社會(huì)矛盾。 3 月 15 日在最高院學(xué)習(xí)貫徹全國(guó) ? 兩會(huì) ? 精神大會(huì)上，王勝俊院長(zhǎng)指出 ? 要促進(jìn)社會(huì)矛盾化解 。在這次兩會(huì)上代表和委員對(duì)人民法院堅(jiān)持 ‘ 調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合 ’ 工作原則給予高度評(píng)價(jià) ? 。 6 月《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步貫徹 ? 調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合 ? 工作原則的若干意見》對(duì) ? 調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合 ? 的工作原則作了進(jìn)一步的規(guī)定。上述調(diào)解理論與實(shí)踐，突出了在當(dāng)今形勢(shì)下， ? 調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合 ? 的工作原則是能動(dòng)司法理論的具體實(shí)踐。 二、能動(dòng)與克制之間的調(diào)解 （一）大眾情感、群體事件、司法效率與調(diào)解 案例一、原告戴永華與被告 XX 市第一人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案。 12 月 2 日，原告戴永華因頭痛到被告 XX 市第 一人民醫(yī)院處就診，經(jīng) ct 檢查診斷為 ? 高血壓腦出血（左側(cè)基底節(jié)區(qū)） ? ，即收住入院。 12 月 5 日，戴永華