法律選擇與法律規(guī)避-wenkub
2023-07-12 15:13:48 本頁面
【正文】 維，而不是合作思維，它包涵著一種對外國法的歧視態(tài)度。以上理論，我們在國內(nèi)外有關(guān)國際私法的理論著作和教材中可以廣泛看到。但兩種觀點(diǎn)都承認(rèn)，法律規(guī)避問題是限制外國法適用的問題?！?李雙元主編：《中國國際私法通論》，北京，法律出版社，1996年，第162頁。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，法律規(guī)避是一種欺詐行為、逃法行為、違法行為，是一種在涉外民商事領(lǐng)域，當(dāng)事人有意改變沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)中的事實(shí)因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，達(dá)到對自己有利的法律適用的目的的行為。隨著社會的進(jìn)步，國際交流的發(fā)展，這一理論的局限性已逐漸顯示出來，甚至已不能適應(yīng)國際間日益密切交往的現(xiàn)實(shí)。本文試圖從法律規(guī)避與法律選擇關(guān)系的角度來重新審視法律規(guī)避的性質(zhì)，以期能進(jìn)一步拓展法律規(guī)避問題在國際私法上的理論和實(shí)踐意義。韓德培先生主編的《國際私法新論》認(rèn)為“法律規(guī)避(evasion of law)又稱僭竊法律(fraude a la loi)或欺詐設(shè)立連接點(diǎn)(fraudulent creation of points of contact)，它是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連接點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。法律規(guī)避的構(gòu)成條件是：1)當(dāng)事人必須是有意的，即主觀上有規(guī)避某一法律的動機(jī)；2)規(guī)避的必須是強(qiáng)行性法，甚至必須是內(nèi)國強(qiáng)行法或正義的外國強(qiáng)行法；3)法律規(guī)避必須是通過人為地制造或改變連結(jié)點(diǎn)來達(dá)到規(guī)避內(nèi)國沖突規(guī)范所援引的法律的目的行為，如改變國籍、住所，選擇行為地、所在地等。(3)關(guān)于法律規(guī)避的效力問題。但這一理論的局限性已日益顯著。如果按照該理論的正常邏輯，法律規(guī)避是欺詐行為，是違法行為，因而當(dāng)事人的某種行為一旦被認(rèn)定為法律規(guī)避就不可能產(chǎn)生法律上的效力。因?yàn)?，某種行為被認(rèn)定為法律規(guī)避行為，就必然意味著排斥外國法，而認(rèn)定法律規(guī)避的關(guān)鍵又涉及對所規(guī)避的法律的性質(zhì)的主觀認(rèn)定，強(qiáng)行法和任意法的劃分是相對的，正義和不正義的法律的劃分也往往是不確定的，這與通過公共秩序保留來排斥外國法在方式上并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。 See Dictionary of Law, Perter Collin Publishing Fraud :“(a) harming someone (by obtaining property or money from him)after making him believe something which is not true. ”“(b) act ofdeceiving someone in order to make money ,”另可參見《牛津法律大辭典》(北京，光明日報出版社，1998年)“詐欺”(fraud)詞條。實(shí)際上，在大多數(shù)場合要判斷當(dāng)事人改變連結(jié)點(diǎn)的行為與規(guī)避法律的目的之間有必然的聯(lián)系是非常困難的。在不損害國家和他人利益的前提下，當(dāng)事人對個人利益的追求是符合國家和國際利益的。逃法行為是逃避法律約束的行為。由于法律規(guī)避行為是有意的行為，因此，它與脫法行為是無關(guān)的。當(dāng)事人在眾多的法律中在不妨害他人的情況下，選擇一個對自己有利的法律，這很難說是逃避法律。首先，法律規(guī)避是否是一個獨(dú)立的理論問題不能從效果上來看。法律規(guī)避問題的獨(dú)立的理論實(shí)踐意義在其結(jié)構(gòu)和性質(zhì)本身，法律規(guī)避概念是法律現(xiàn)象的理論描述，其意義不在于限制外國法的適用，而在于擴(kuò)大外國法的適用。法律規(guī)避是陳述性的概念，是法律現(xiàn)象的描述；公共秩序保留是評價性的概念，反映司法的立場。4. 該理論不符合國際私法的立法和司法實(shí)際。加拿大和美國各州也類似規(guī)定。德國的判例學(xué)說也認(rèn)為，在許多場合法律規(guī)避是可以允許的。例如，1987年的瑞士國際私法典就是如此。將法律規(guī)避看作是欺詐行為的觀點(diǎn)是與法律共同體 李雙元主編：《國際私法》，北京大學(xué)出版社，1991年，第52頁?！眳⒁妠德}康德著：《歷史理性批判文集》，北京，商務(wù)印書館，1990年，第105頁。在單一法域背景下，法律規(guī)避是指以合法手段達(dá)到選擇或逃避某一法律規(guī)定約束的目的的行為；在多法域背景下，法律規(guī)避是指通過合法的手段達(dá)到不受某個法域的法律約束的目的的行為。但是，考慮到維護(hù)法律的權(quán)威和統(tǒng)一，世界各國在立法和司法實(shí)踐中，對這種法律規(guī)避一般都持一種否定態(tài)度。但信托制在很大程
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