法律選擇與法律規(guī)避(完整版)
【正文】 法的手段；要么只強調(diào)了兩者的一致性，而忽視了法律規(guī)避自身的獨立性。逃法不等于脫法，前者強調(diào)主觀上的故意,后者則往往是無意的。當事人的法律規(guī)避行為確是以個人利益為目的的，但未必會損害國家利益或他人利益。欺詐行為不僅目的是非法的，而且手段也是非法的。而且這一理論隱示，欺詐的道德和法律屬性應(yīng)隨欺詐的對象而發(fā)生變化，這顯然是一種敵對思維，而不是合作思維，它包涵著一種對外國法的歧視態(tài)度。但兩種觀點都承認，法律規(guī)避問題是限制外國法適用的問題。傳統(tǒng)的觀點認為，法律規(guī)避是一種欺詐行為、逃法行為、違法行為，是一種在涉外民商事領(lǐng)域，當事人有意改變沖突規(guī)范連結(jié)點中的事實因素，以避開本應(yīng)適用的準據(jù)法，達到對自己有利的法律適用的目的的行為。本文試圖從法律規(guī)避與法律選擇關(guān)系的角度來重新審視法律規(guī)避的性質(zhì)，以期能進一步拓展法律規(guī)避問題在國際私法上的理論和實踐意義。法律規(guī)避的構(gòu)成條件是：1)當事人必須是有意的，即主觀上有規(guī)避某一法律的動機；2)規(guī)避的必須是強行性法，甚至必須是內(nèi)國強行法或正義的外國強行法；3)法律規(guī)避必須是通過人為地制造或改變連結(jié)點來達到規(guī)避內(nèi)國沖突規(guī)范所援引的法律的目的行為，如改變國籍、住所，選擇行為地、所在地等。但這一理論的局限性已日益顯著。因為，某種行為被認定為法律規(guī)避行為，就必然意味著排斥外國法，而認定法律規(guī)避的關(guān)鍵又涉及對所規(guī)避的法律的性質(zhì)的主觀認定，強行法和任意法的劃分是相對的，正義和不正義的法律的劃分也往往是不確定的，這與通過公共秩序保留來排斥外國法在方式上并無實質(zhì)區(qū)別。實際上，在大多數(shù)場合要判斷當事人改變連結(jié)點的行為與規(guī)避法律的目的之間有必然的聯(lián)系是非常困難的。逃法行為是逃避法律約束的行為。當事人在眾多的法律中在不妨害他人的情況下，選擇一個對自己有利的法律，這很難說是逃避法律。法律規(guī)避問題的獨立的理論實踐意義在其結(jié)構(gòu)和性質(zhì)本身，法律規(guī)避概念是法律現(xiàn)象的理論描述，其意義不在于限制外國法的適用，而在于擴大外國法的適用。4. 該理論不符合國際私法的立法和司法實際。德國的判例學(xué)說也認為，在許多場合法律規(guī)避是可以允許的?！眳⒁妠德}康德著：《歷史理性批判文集》，北京，商務(wù)印書館，1990年，第105頁。但是，考慮到維護法律的權(quán)威和統(tǒng)一，世界各國在立法和司法實踐中，對這種法律規(guī)避一般都持一種否定態(tài)度。首先，國際私法上的法律規(guī)避不是逃法行為，而是選擇法律的行為。(2)片面強調(diào)法律關(guān)系的穩(wěn)定性，忽視國際民商事交往主體的個別利益。法律選擇問題是國際私法的基本理論問題之一，選擇法律的方法是國際私法理論界的熱門話題。允許當事人自主地參與法律的選擇，雖然并不意味著當事人最終決定著法律的適用，但是它在促進跨法域民商事交流中所起的積極作用卻是不可估量的。傳統(tǒng)國際私法理論將法律規(guī)避問題放在外國法的排除問題的框架內(nèi)，把它與公共秩序保留問題聯(lián)系在一起，從而強化了法律規(guī)避在跨法域交往中的消極影響，淡化了法律規(guī)避問題的獨立色彩。法律沖突的存在不僅是不可避免的甚至可能是有益的。第三，國際私法的目的不是消滅法律沖突，而是法律協(xié)調(diào)。法律規(guī)避問題與法律規(guī)避的效力問題是兩個不同的問題。當事人，在多法域背景下，在不違背國家和他人利益的前提下，利用沖突規(guī)范，通過改變連結(jié)點，選擇一個法律，以實現(xiàn)自己的利益，本是無可非議的。當事人的法律選擇客觀上有利于各國法律的交流和競爭，從而促進各國法律的發(fā)展。正如匈牙利國際私法學(xué)家薩瑟所說“法律沖突一詞必須在比喻意義上加以理解。并且認為國際私法的目的就是解決法律沖突。相反，將法律規(guī)避問題納入法律選擇問題，不僅強調(diào)了法律規(guī)避在跨法域民商事交流中的積極作用，而且進一步展示了一個被忽略了的研究領(lǐng)域：法律選擇的主體問題。 邵景春著：《國際合同———法律適用論》，北京大學(xué)出版社，1997年，第81頁。選擇法律一向是國家的特權(quán)，國家在立法或司法中進行法律選擇被認為是天經(jīng)地義的。無論在價值取向上還是在法律的社會適應(yīng)性上，任何法律都不是絕對完美的，法律在邏輯上的漏洞和矛盾在很大程度上甚至是不可避免的。其次，國際私法上的法律規(guī)避是利用沖突規(guī)范，改變事實上的連結(jié)點，避開某一法律而選擇另一法律的行為；國內(nèi)法上的法律規(guī)避主要是利用實體法上的矛盾和漏洞，或者制定法與“民間法”上的矛盾來達到選擇或逃避法律約束的目的。而且，即便就這
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