【正文】 著實(shí)踐的變化發(fā)展而不斷被修正，私法自治原則也同時不斷被充實(shí)和完善?！薄霸谶@場合，像在其他許多場合一樣，他受著一只看不見的手的指導(dǎo)，去盡力達(dá)到一個并非他本意想要達(dá)到的目的。斯密的自由主義經(jīng)濟(jì)理論不僅對當(dāng)時資本主義在世界范圍的發(fā)展起到了重大推動作用，而且在很大程度上影響了以私人財產(chǎn)關(guān)系為對象的私法原則和私法理論?！雹饪档抡J(rèn)為，只有人才有自由意志，才有天賦的自由權(quán)利；同時，由于人是理性的動物，有選擇自己行為準(zhǔn)則的能力，所以，人必須對自己所選擇的行為負(fù)責(zé)。他說：“人只有一種天賦的權(quán)利，即與生俱來的自由。⑧在英國，隨著產(chǎn)業(yè)革命的完成，資本主義經(jīng)濟(jì)獲得了迅速發(fā)展。從哲學(xué)上講，私法自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。資產(chǎn)階級取得政權(quán)以后，不能不顧及自己在革命時期的許諾和人民大眾的愿望和要求，不能不遵循社會進(jìn)步的趨勢和資本主義經(jīng)濟(jì)自由發(fā)展的規(guī)律，并從法律上加以確認(rèn)，其最突出的表現(xiàn)就是在私法領(lǐng)域確立“當(dāng)事人意思自治原則”，在合同方面則采取“契約自由”原則。資產(chǎn)階級在反對封建制度的斗爭中所樹立起來的一面鮮明的旗幟就是“天賦人權(quán)”。而人生來就有生命、自由、財產(chǎn)、追求幸福、平等、博愛及自我保護(hù)等權(quán)利，這就是所謂“天賦人權(quán)”，它們本源于自然法?！雹薜搅私?，即 17 、 18 世紀(jì)，理性主義自然法興起，并成為啟蒙思想家們的重要思想內(nèi)容，進(jìn)而成為資產(chǎn)階級反封建的銳利武器。這個法，不管是在羅馬或在雅典，不管是現(xiàn)在或?qū)?，都沒有什么不同；對一切國家和任何時代都具有不變的效力。西塞羅（ Cicero ，公元前 106 年～前 43 年）曾有一段關(guān)于自然法的經(jīng)典性言論：“法符合自然的正確法則。它的產(chǎn)生無疑與人類最初對自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象的認(rèn)識能力和認(rèn)識角度有關(guān)?！　∷椒ㄗ灾斡^念，從羅馬法起，經(jīng)過《羅破侖法典》，最終成為民法之精髓?！保ǖ?1156 條）“文字可能作兩種解釋時，應(yīng)采取最適合于契約目的的解釋。該法典規(guī)定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)。”③“以諾成方式締結(jié)的債務(wù)因當(dāng)事人表達(dá)相反的意思而消滅。從實(shí)踐來說，在共和國末葉和帝政之初，為了適應(yīng)商品流通快速迅捷的需要，受萬民法的影響，出現(xiàn)了諾成契約（ ContractsConsensus ）。后來，隨著經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，國家對私人事務(wù)的干預(yù)越來越多，終于需要在國家權(quán)力和私人活動之間確立一條明確的界限。因此，認(rèn)識當(dāng)事人意思自治原則的根源，首先就是要了解私法自治的由來。當(dāng)事人意思自治原則論綱在國際私法領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治原則經(jīng)過幾個世紀(jì)的沿革，不僅十分完善，而且已經(jīng)成為解決法律適用問題的一項(xiàng)重要原則?！　∫话阏J(rèn)為，私法自治濫觴于“商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律即羅馬法”。適應(yīng)這種需要，帝政前期的五大法學(xué)家之一烏爾披亞努斯（ DomitiusUlpianus， 約公元 170 年～ 228 年）首創(chuàng)了公法和私法的劃分。這種契約形式相對于當(dāng)時的要式契約、要物契約來說，最根本的特征就是以雙方當(dāng)事人的“同意”（ consent ）作為契約成立和拘束力的根據(jù)，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品?！雹苤Z成契約的出現(xiàn)，使商品流通從繁瑣的形式中解放出來，標(biāo)志著羅馬法從重視形式轉(zhuǎn)為重視當(dāng)事人的意志，這是契約史上的一個進(jìn)步?！保ǖ?1101 條）“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力?！保ǖ?1158 條）可見，《拿破侖法典》在有關(guān)契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)。不過，私法自治所以能夠在近兩千年的漫長歲月中，雖經(jīng)曲折而終于不朽，并且在資本主義制度建立起來之后，成為西方國家民法體系的基石英鐘，是有著深刻而豐富的思想和社會歷史原因的。但是，它能夠歷經(jīng)古代、中世紀(jì)直至近代一直為許多人所推崇和信奉，甚至在現(xiàn)代仍有人主張“復(fù)興”自然法，說明在對法的認(rèn)識和理解方面，自然法有其合理性。它永恒不變，并具有普遍正確性。這個法的主人和統(tǒng)治者是統(tǒng)治我們一切的神。理性主義自然法汲取古代自然法和中世紀(jì)自然法中的理性主義因素，排除其樸素直觀的自然主義和蒙昧的神學(xué)主義，開始用“人的眼光”來看待社會歷史。⑦意思自治作為一種法哲學(xué)理論認(rèn)為：人的意志可以依其自身的法則為人自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生根據(jù)。它憑借這面旗幟，號召人民起來推翻禁錮和壓抑人民的自由、限制甚至剝奪人民的權(quán)利的封建統(tǒng)治。前述《拿破侖法典》已經(jīng)提供了極具說服力的證明。從這個信念出發(fā)，必然得出這樣的結(jié)論：一方面，當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)受其不曾同意接受的義務(wù)的約束；另一方面，當(dāng)事人必須受其愿意承擔(dān)的義務(wù)的約束。與自由的資本主義經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的邊沁的自由放任主義哲學(xué)占據(jù)了主導(dǎo)地位，并且為維多利亞時代的法官所信奉。自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨(dú)一無二的、原生的、與生俱來的權(quán)利。人，為了自己的自由，必須尊重他人的自由，必須使得自己的自由與他人的自由能并行不悖。斯密認(rèn)為，個人天生是為自己的利害打算的，只要不妨害他的自由競爭，他個人由此獲得的利益越大，社會就會越富有，因此，應(yīng)該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營貿(mào)易。也并不因?yàn)槭路浅鲇诒疽?，就對社會有害?！　H私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則的觀念，最早于 16 世紀(jì)由法國人查理士?！　《?nèi)涵論　　一般認(rèn)為，當(dāng)事人意思自治原則，是指在法律適用問題上，尊重當(dāng)事人的自由意志，由當(dāng)事人協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法的做法?！　】梢哉f，在存在當(dāng)事人選擇法律的自由的場合，便同時存在著對這種自由的限制；在法律選擇方面，當(dāng)事人意思自治與對意思自治的限制二者是緊密結(jié)合，相互依存的。早在提出“意思自治”學(xué)說之時，杜摩林就指出，那些具有強(qiáng)制性的習(xí)慣，是不能依當(dāng)事人的意思而排除其適用的。英國的施米托夫在談到當(dāng)事人不得通過自由選擇來規(guī)避原應(yīng)適用于合同關(guān)系的法律時，認(rèn)為這是“不言而喻的”（ selfevident ）。這表明，在合同關(guān)系法律適用問題上，在允許當(dāng)事人意思自治的同時，也要對它加以限制，這一直是人們的共識。⒄意大利是最早以立法形式接受當(dāng)事人意思自治原則的，體現(xiàn)在其 1865 年民法典中，這顯然與孟西尼的影響直接有關(guān)，而孟氏關(guān)于當(dāng)事人的意思自治應(yīng)受到限制的觀點(diǎn)也同樣反映在該法典中?！保ǖ?2313 條第 1 款）這項(xiàng)規(guī)定已不再是隱含于一般民法的契約自由原則中的籠統(tǒng)規(guī)定，而是對合同之債法律適用問題的明確專門的規(guī)定了，因而可以視為法國民法典對國際私法中“當(dāng)事人意思自治原則”的確認(rèn)。后一種規(guī)定方式是常見的，但卻不便于人們把握和運(yùn)用這一原則。首先，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。依據(jù)這種自由，在跨國合同領(lǐng)域，允許當(dāng)事人選擇適用于他們之間合同關(guān)系的法律是順理成章的。合同關(guān)系既是一種法律關(guān)系，也是一種社會關(guān)系。實(shí)行有限制的“意思自治”，一方面可以保障當(dāng)事人的自主權(quán)利，另一方面可以保障社會和他人的利益不致受到損害?，F(xiàn)今，市場經(jīng)濟(jì)已成為各國共同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，它要求市場主體在市場經(jīng)濟(jì)活動中必須遵循價值規(guī)律，適應(yīng)千變?nèi)f化的市場情勢，因而市場主體的意志自由是十分重要的。然而，在跨國經(jīng)濟(jì)交往中，這種統(tǒng)一而完善的市場法制顯然是難于形成的。人們不會忘記，杜摩林提出當(dāng)事人意思自治的初衷，正是為了克服當(dāng)時法國國內(nèi)法律的不統(tǒng)一狀態(tài)給法國商業(yè)交往和經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的困難，同時他也希望商人們選擇巴黎的習(xí)慣法去調(diào)整他們之間的合同關(guān)系，因?yàn)樵诙拍α挚磥?，巴黎的?xí)慣法是最先進(jìn)最完善的。相反，為了維持公平的交易秩序，保障社會整體效益的實(shí)現(xiàn)，市場主體追求最大效率的自私的愿望必須受到遏制，市場運(yùn)行中那些忽視客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律的作用，忽視各個部門的均衡與協(xié)調(diào)，忽視國家、社會和他人利益的行為必須加以制止和矯正，這樣才能保證市場機(jī)制的正常運(yùn)作和健康發(fā)展。一項(xiàng)原