【正文】 把法律方法的重點(diǎn)放在“l(fā)egal reasoning”（法律推理），法律推理成為英美法中對(duì)法律（判例）適用的一種方法的統(tǒng)稱。我們同樣不可想象，一個(gè)法律人在沒(méi)有法律方法的情況下具有專業(yè)思維。在當(dāng)下社會(huì)，一個(gè)學(xué)者是否依然要承擔(dān)啟迪民智、引領(lǐng)社會(huì)的責(zé)任？如果不是試圖去改變落后的現(xiàn)實(shí)，去努力追求美好的理想，也不應(yīng)該只想著承認(rèn)現(xiàn)實(shí)、否定理想、夸大困難，甚至論證落后現(xiàn)象的合理性。難道他是想說(shuō)：所謂的“法律人”本身就不存在？其實(shí)他已經(jīng)勇敢地表態(tài)了——“有人想建立法律人的共同體……這根本就是一個(gè)不可能完成的任務(wù)”（摘自朱文第三部分）?？梢?jiàn)，這四種東西的并列是完全不合邏輯的。法教義學(xué)通常是指歐陸法中源自意大利概念法學(xué)或注釋法學(xué)而發(fā)展起來(lái)的關(guān)于規(guī)范科學(xué)的法律方法論。而思維方式是一種長(zhǎng)期運(yùn)用特定的職業(yè)方法而形成的思維習(xí)慣和思維模式。專業(yè)（或職業(yè)）首要的顯著特點(diǎn)是，“專業(yè)涉及的是智力、頭腦的技能，而非體力或手工。法官是判斷者，法官的所謂“行為”本來(lái)應(yīng)當(dāng)只是通過(guò)大腦進(jìn)行思維判斷。難道法律方法是行為而不是思維嗎？我們見(jiàn)過(guò)哪個(gè)職業(yè)化的法官運(yùn)用法律方法進(jìn)行思考時(shí)，是用手和腳來(lái)思考的嗎？ 　　 我們不能因?yàn)閼{現(xiàn)有的科學(xué)手段看不清楚人類思維活動(dòng)，就以為人的思維不存在，或者說(shuō)人的思維只能通過(guò)行為來(lái)研究，更不能認(rèn)為人的思維就是行為。這仍然必要，無(wú)可替代”這句話中可以知道，蘇力并沒(méi)有否定法律人的專業(yè)技能和法律方法的存在。因此，蘇力的文章也合乎邏輯地從法律教育開(kāi)始談法律思維。 　　 思維訓(xùn)練通常出現(xiàn)在專業(yè)教育或職業(yè)訓(xùn)練中，或者說(shuō)出現(xiàn)在教學(xué)過(guò)程中和教師口中。法律人是否擁有獨(dú)特的思維，取決于法律方法是否獨(dú)特。法律人思維方法的主要部分就是法律方法。如果承認(rèn)法律職業(yè)對(duì)中國(guó)法治的重要性，就要承認(rèn)法律職業(yè)方法和職業(yè)思維，尤其是作為職業(yè)法律人基本功的法教義學(xué)的思維方法。上世紀(jì)90年代以前的中國(guó)司法界，存在著一對(duì)基本矛盾：社會(huì)對(duì)司法職業(yè)化要求和職業(yè)化法律人的嚴(yán)重短缺。[8]法律人所需要的“多量之修養(yǎng)”，其中就包括法律人的職業(yè)思維能力，需要經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的訓(xùn)練養(yǎng)成。 　　 從蘇力諸多論著來(lái)看，他對(duì)法律人的職業(yè)化抱有一定的懷疑態(tài)度，[5]因此也就會(huì)有他今天反對(duì)法律人思維的觀點(diǎn)。強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)化，必然會(huì)關(guān)注法律人的職業(yè)思維。朱文使用了誤解的、夸大的、極端化的觀點(diǎn)作為論據(jù)，因而使一個(gè)很有意義的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)不僅無(wú)法得到支持，反而滋生出不少似是而非的問(wèn)題。兩者本來(lái)不應(yīng)該是取一舍一的簡(jiǎn)單關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)加以結(jié)合和協(xié)調(diào)。 　　 朱文觸及到法律教義學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)之間的差異，而這對(duì)差異其實(shí)就是唐納德amp。這是一個(gè)具有啟發(fā)意義的觀點(diǎn)，讓我們?nèi)シ此挤ń塘x學(xué)的局限性，反思規(guī)則的無(wú)奈。 　　 ——拉德布魯赫[2] 　　 我們永遠(yuǎn)不能證明我們是醒著的，說(shuō)我們是清醒的。法律人思維；二元論；法教義學(xué)；超越法律；考量后果 　　 本文主張法律人思維“二元論”，即在實(shí)定規(guī)范與社會(huì)事實(shí)之間進(jìn)行結(jié)合、協(xié)調(diào)和平衡，遵循規(guī)則和超越法律。摘要: 法律人不能拘泥于法律規(guī)則和概念邏輯，面對(duì)呆板的法律和鮮活的生活，不能刻板地不作結(jié)果主義考量。 　　 對(duì)法學(xué)的自我維護(hù)，這一直有必要反復(fù)促成。 　　 ——吳經(jīng)熊[3] 　　 正如蘇力所說(shuō)的，隨著法律發(fā)展的新變化，法律人要關(guān)注受社會(huì)經(jīng)濟(jì)科技發(fā)展而導(dǎo)致的那部分法律領(lǐng)域的新挑戰(zhàn)和新問(wèn)題，固守傳統(tǒng)的法教義學(xué)的確有其局限性。8226。實(shí)際上，兩者也是可以結(jié)合的、可以協(xié)調(diào)的。在論述前述這些相關(guān)問(wèn)題之前，還是要從法律思維與法律方法的關(guān)系上人手，從法律方法和法律思維的常識(shí)和通識(shí)角度，來(lái)澄清蘇力文章中被混淆了的若干問(wèn)題。它并不是蘇力所說(shuō)的來(lái)自美國(guó)“Thinking Like A Lawyer”的山寨版。筆者在此不想贅述法律人職業(yè)化以及法律職業(yè)主義理論，僅從相關(guān)的幾個(gè)基本概念辨析來(lái)闡明法律職業(yè)的意義。也正是基于法律思維與法律方法的特殊性，才使法律工作者成其為專業(yè)分工意義上的Legal Profession（法律職業(yè)），而不是大眾意義上的Trade（行業(yè)）。中國(guó)法學(xué)界和法律界正是針對(duì)當(dāng)時(shí)職業(yè)化法律人的短缺這個(gè)問(wèn)題，才于上世紀(jì)90年代開(kāi)始強(qiáng)調(diào)“法律人的思維”的重要性。反之，如果不承認(rèn)法律職業(yè)對(duì)于中國(guó)法治的重要性，也就不需要承認(rèn)法律職業(yè)方法和職業(yè)思維。正是方法影響了思維，決定了思維主體是否擁有特殊的思維。如果法律方法是所有民眾所擁有的，那么法律思維也就沒(méi)有獨(dú)立的地位，就和大眾思維一樣。法律專業(yè)（職業(yè)）思維訓(xùn)練也不例外，較多地出現(xiàn)在法律教育過(guò)程中，出現(xiàn)在法律教師的口中。蘇力承認(rèn)在美國(guó)存在“像法律人那樣思考”（Thinking Like A Lawyer）這樣的提法，并且列舉了美國(guó)法學(xué)院教學(xué)中確實(shí)存在著的這項(xiàng)要求，但他試圖從它的目的作解釋，以此來(lái)否定“法律人思維”的存在。這是我們還有可能討論并達(dá)成共識(shí)的前提。蘇力說(shuō)，所謂的法律思維，其實(shí)只是行為。檢察官有所不同，他們的“行為”包括了起訴、監(jiān)督等。英文提到的‘專業(yè)’，常用‘經(jīng)由學(xué)問(wèn)養(yǎng)成的專業(yè)’（learned profession）一詞，以強(qiáng)調(diào)職業(yè)與貿(mào)易、工藝的不同，專業(yè)完全倚賴腦力”。[12]法律思維基于法律方法而存在，否則法律人思維就無(wú)以存在?！皳缸盅邸憋@然是民間俗話，說(shuō)好聽(tīng)點(diǎn)是指法律人嚴(yán)謹(jǐn)對(duì)待法律條文，說(shuō)難聽(tīng)點(diǎn)是指法律人咬文嚼字鉆牛角尖。令人難以理解的是，蘇力全文都沒(méi)有一次完整地列舉過(guò)法律方法，卻又武斷地否定法律思維的存在？只能說(shuō)明，蘇力并不關(guān)注或沒(méi)有認(rèn)真對(duì)待過(guò)法律方法，還夾雜著對(duì)法律方法的莫名的偏見(jiàn)。進(jìn)而言之，蘇力是不是想說(shuō)“法治？哼，這根本就是一個(gè)不可能完成的任務(wù)”？的確，我們?nèi)祟惗紩?huì)畏懼困難，可是人類從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)對(duì)困難的克服。那該作何解釋呢？ 　　 朱文的誤區(qū)在于把法律人的思維（法律思維）與法律職業(yè)及其法律方法割裂開(kāi)來(lái)了。 　　 從英美法律人角度來(lái)看，歐陸各種“法律方法”的每個(gè)環(huán)節(jié)，都存在著法律推理。 　　 本案問(wèn)題是：鄰居乙該不該賠？該賠多少？ 　　 我們假定法律人與村口大媽都對(duì)以下兩個(gè)條文了如指掌： 　　 其一，《民法通則》第127條規(guī)定“飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”； 　　 其二，《民法通則》第131條規(guī)定“受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過(guò)錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任”。法律諳語(yǔ)云“含糊的和不確定的理由不是令人信服的理由”（Causa vaga et incerta non est causa rationabilis. A vague and uncertain cause is not a reasonable cause），法律方法的意義就在于提供判斷的明確而充分的理由，并使結(jié)論具有可檢驗(yàn)性。經(jīng)查明，小孩媽媽有疏于管教義務(wù)的事實(shí)。因?yàn)榘闯Ｒ?guī)理解“受害人”（文字的平義解釋）在本案中僅僅是指受侵害的三歲小孩。她沒(méi)有經(jīng)過(guò)專業(yè)訓(xùn)練，就無(wú)法進(jìn)行法律思維，更無(wú)法從法律方法上回答這個(gè)問(wèn)題。 　　 此時(shí)，只有專業(yè)的法律人通過(guò)法律思維、運(yùn)用法律方法，才能解決這個(gè)難題。[13]“任何規(guī)則都是在與事實(shí)情況相比較（對(duì)照）的過(guò)程之中產(chǎn)生的”——我們輕而易舉地可以在大陸法著作中找到這句話，但這也同樣是英美法律教授的共識(shí)。其根據(jù)在于，過(guò)失相抵的立法本意是要在加害人與受害人的利害關(guān)系上達(dá)到某種平衡。至此，村口大媽也會(huì)說(shuō)“這個(gè)結(jié)論我也能猜得到啊”。 　　 通過(guò)上面的案例我們大致可以知道，我們之所以說(shuō)法律方法是特殊的職業(yè)方法：其一，是因?yàn)闃?gòu)成法律人思維基本材料和對(duì)象的大多數(shù)法律概念，雖然來(lái)源于日常生活概念，但都被立法者和法律職業(yè)成員賦予特殊的法律意義，比如“住宅”，在憲法解釋學(xué)上還包括下榻的賓館、求學(xué)的宿舍、旅行的帳篷等。其三，是因?yàn)槠浞椒ǖ姆N類和內(nèi)容是大眾所不具有的，或者有的方法干脆是與大眾的思維方法相違背的，甚至約翰amp。其四，是因?yàn)榉煞椒ㄕ撝卸鄶?shù)方法是其他社會(huì)科學(xué)中所沒(méi)有的。其五，因?yàn)樗俏唇?jīng)科班訓(xùn)練或職業(yè)實(shí)踐難以掌握的方法。當(dāng)然，一個(gè)人花四年時(shí)間在一個(gè)低水平的法學(xué)院接受四年的法律教育，或多或少會(huì)學(xué)到一些法律方法的皮毛?！拔覀儸F(xiàn)階段的執(zhí)法者，無(wú)論其為司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，惟恐其沒(méi)有概念”。我們認(rèn)為，不能把“思考法律”也算作法律人的思維特點(diǎn)，這是蘇力認(rèn)可的。如前所述，法律人盡管存在制度角色的差異，也存在若干的思維上的差異，比如檢察官的“客觀”義務(wù)不同于法官的“中立”義務(wù)，又不同于律師的“對(duì)價(jià)性”義務(wù)，因此他們的思維會(huì)有一定的差異，但是這不足以構(gòu)成對(duì)法律人較普遍的思維習(xí)慣和特點(diǎn)的否定。此處，其實(shí)很簡(jiǎn)單——蘇力有意或無(wú)意地巧妙混淆了檢察官（或律師）的預(yù)判與他們?cè)谡麄€(gè)訴訟過(guò)程中所處的程序階段。雖然“初始判斷”也將在很大程度上引導(dǎo)律師或檢察官，但這“初始判斷”只是個(gè)“不自覺(jué)”（如蘇力所言），它仍然無(wú)法讓他省心省力——畢竟證據(jù)證明和概念分析是法律人省不了的功課。把檢察官或律師辦案時(shí)的預(yù)判再納入訴訟程序整體來(lái)看，他們倆是符合程序倫理的，這在各國(guó)司法倫理中受到制度和倫理支持。如果蘇力的觀點(diǎn)能夠成立的話，那么，國(guó)家應(yīng)當(dāng)取消各大學(xué)的法學(xué)院，法律人才的培養(yǎng)應(yīng)該分別交由國(guó)家法官學(xué)院、國(guó)家檢察官學(xué)院和國(guó)家律師學(xué)院來(lái)進(jìn)行；國(guó)家還應(yīng)當(dāng)取消司法統(tǒng)一考試，回到2001年以前的法官資格考試、檢察官資格考試和律師資格考試。比如德國(guó)民法學(xué)家卡爾amp。8226。[27]日本在明治維新后照搬了德國(guó)民法學(xué)，其法律方法論也主要集中在民法解釋學(xué)。 　　 我們討論的是法律思維問(wèn)題，而不是懂不懂法律的規(guī)定，兩者壓根無(wú)直接關(guān)聯(lián)，而蘇力偷換了其中的概念。其實(shí)蘇力偷換概念地把“法盲也守法”的普遍現(xiàn)象理解為“法盲也具有法律思維”。究其原因，多半是因?yàn)闆](méi)有專業(yè)的思維習(xí)慣和技術(shù)。法律人的正義感的標(biāo)準(zhǔn)在于“他容忍制定法之不正義的困難程序”，外行人的正義感的標(biāo)準(zhǔn)在于“他究竟是否能夠容忍處于法的安定性利益中制定法的不正義”。這尤其集中地表現(xiàn)在朱文第十部分。必須要讓法學(xué)院畢業(yè)生“在遇到新問(wèn)題，且無(wú)法從法律中找到現(xiàn)成答案之際，知道自己應(yīng)當(dāng)和可能從哪些地方獲得幫助，并且在教學(xué)內(nèi)容上要結(jié)合部門(mén)法的法律實(shí)踐，增加這類內(nèi)容”（摘自第十部分）。 　　 從前面摘引的段落來(lái)看，蘇力似乎把法律人思維或法教義學(xué)等同于中世紀(jì)意大利的注釋法學(xué)?！胺ń塘x學(xué)確定法學(xué)的基質(zhì)和學(xué)問(wèn)方式”，“沒(méi)有法教義學(xué)指導(dǎo)的法律實(shí)踐是混亂的”，法教義學(xué)在功能上“可以運(yùn)用體系化論證檢驗(yàn)法律規(guī)范的解釋，規(guī)范與事實(shí)的涵攝，以及司法裁判的理由說(shuō)明是否具有邏輯上的一致性”，“法教義學(xué)的謙抑恰好表明審慎的要求人們?cè)诳蛳藓鸵?guī)準(zhǔn)之內(nèi)觀察和思考，對(duì)于框限和規(guī)準(zhǔn)之外的問(wèn)題，則交由其他學(xué)問(wèn)去解決”。[32] 　　 法律人與行外人思維的區(qū)別不在于會(huì)不會(huì)依法行事。 　　 某大學(xué)校長(zhǎng)接到舉報(bào)說(shuō)某碩士畢業(yè)生在大學(xué)期間經(jīng)常打架，道德敗壞，要求校長(zhǎng)撤銷已授予該生的碩士學(xué)位。你可以因其打架情節(jié)嚴(yán)重而不予頒發(fā)畢業(yè)證書(shū)，但不能因其打架情節(jié)嚴(yán)重而撤銷其碩士學(xué)位證書(shū)。 按蘇力的說(shuō)法，這正是“遇到新問(wèn)題”、“無(wú)法從法律中找到現(xiàn)成答案之際行外人怎么處理呢？如果是行外人，知道該“從哪些地方來(lái)獲得幫助”嗎？在沒(méi)有法律法規(guī)依據(jù)的情況下，法律人的思維仍然會(huì)使他們質(zhì)疑“少數(shù)服從多數(shù)的票決”能否成為撤銷學(xué)位的理由？此處產(chǎn)生了一個(gè)正當(dāng)程序的問(wèn)題，由誰(shuí)來(lái)完成一個(gè)舉證和質(zhì)證的程序呢？合乎法律思維習(xí)慣或法律思維常理的做法是：由學(xué)位委員會(huì)指定或成立一個(gè)調(diào)查小組來(lái)負(fù)責(zé)證據(jù)收集、審查、質(zhì)證的程序，最后就是否有打架的事實(shí)、是否道德敗壞以及是否構(gòu)成撤銷學(xué)位的理由，作出一個(gè)判斷結(jié)論，再提交給學(xué)位委員會(huì)投票。讓我們?cè)倏匆粋€(gè)民眾議論態(tài)度基本嚴(yán)肅、較少被“娛樂(lè)化”的案件，其中法律人思維與外行人思維迥然不同。 　　 飆車(chē)還撞死人，富二代干的！ 　　 你看肇事者的同伴的表情，還那么輕松！ 　　 被害人是名校畢業(yè)生！ 　　 被害人的人品與工作都很優(yōu)秀。盡管是嚴(yán)肅的，但它們和法律人的思維一對(duì)照，大都表現(xiàn)出兩種思維的差異，存在大眾生活邏輯與職業(yè)專門(mén)邏輯之間的差異和沖突。說(shuō)法律人有獨(dú)特的法律思維，并不是如蘇力所說(shuō)的，只是我們中國(guó)沒(méi)有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法學(xué)學(xué)者提出的。這種特殊的職業(yè)思維方法從理論上講是可以通過(guò)教育被普及的，但從操作上講，由于社會(huì)需要分工，發(fā)展出各種專業(yè)，法律行業(yè)和牧師、醫(yī)師、教師等最先發(fā)展成為Profession，而不再是trade，進(jìn)而生成了一種職業(yè)制度（你不具有這種思維就不能進(jìn)入職業(yè)共同體，這也是需要職業(yè)資格考試的根本原因所在）。但蘇力所概括的一些法盲說(shuō)話的特點(diǎn)，恰恰是這樣的思維方式。 　　 四、強(qiáng)調(diào)法律人的思維不等于輕視外行人思維 　　 蘇力總是舉例說(shuō)明誰(shuí)誰(shuí)誰(shuí)非科班出身也干得很好，甚至說(shuō)法盲也可以當(dāng)法官。筆者的質(zhì)疑和反問(wèn)可歸納為三點(diǎn)：第一，這種哲學(xué)家般的偉大法官在人類司法史上究竟有幾個(gè)呢？人類能出幾個(gè)這樣的天才法官呢？如果天下的法官多數(shù)不是這樣的，那么這些多數(shù)的法律人是否需要通過(guò)科班訓(xùn)練來(lái)掌握法律方法呢？第二，你能用個(gè)別的超凡法官來(lái)說(shuō)明成千上萬(wàn)平凡（典型）法官所需要具備的職業(yè)思維特點(diǎn)嗎？為什么不從普遍的大多數(shù)法律人去看待這個(gè)問(wèn)題呢？第三，個(gè)別天才在沒(méi)有學(xué)過(guò)法律專業(yè)或?qū)W得不好的情況下，你能排除他們有可能在法官席位上潛心鉆研法律思考和司法方法嗎？ 　　 同時(shí)，也要看到司法工作中確實(shí)存在一些環(huán)節(jié)需要外行人的思維，比如英國(guó)的小額法庭派一些平民法官來(lái)?yè)?dān)任。非法律科班出身的人士進(jìn)法院，我們不否認(rèn)他們可以在辦案中學(xué)會(huì)一定的、較多的甚至完全的法律思維。我們要考慮普遍情況和普遍規(guī)律，來(lái)提出擔(dān)任司法人員的基本素養(yǎng)的要求。筆者在過(guò)去十余年兼職律師的經(jīng)歷中，遇到過(guò)不少這樣的例子?！盵37]正因?yàn)槿绱?，法律方法體系中不僅僅只有字義解釋，還形成了目的解釋、漏洞填補(bǔ)、法律原則等不確定條款的特殊適用方法，甚至所謂“超越法律”的法律推理，從而最大限度地避免可能的錯(cuò)誤。 　　 法律人的思維是不是一定代表真理，外行人的思維就沒(méi)有價(jià)值呢？認(rèn)識(shí)這個(gè)問(wèn)題很重要，否則非法律人都會(huì)對(duì)法律人有誤解和抵觸，以為法律人自恃某種技術(shù)就那么狂妄，或者如蘇力所說(shuō)的“君臨天下”了。如果按照法律人的思維，那么我們是怎樣思考的呢？可能會(huì)出現(xiàn)兩種角度：第一種是承認(rèn)該條款在目前的有效性，這是從維護(hù)法的安定性立場(chǎng)上的法律思考；第二種實(shí)質(zhì)上和張維迎的觀點(diǎn)相似，但法律人會(huì)思考：通過(guò)什么樣的法律方法來(lái)避免適用到吳英身上，或者通過(guò)什么方法使得對(duì)吳英減輕刑罰是合理的？這就要運(yùn)用法律人的“超越法律”的思維與方法了