【正文】 無固定期限勞動合同。所以，在訂立第二次固定期限勞動合同時(shí)，實(shí)際上和已訂立無固定期限勞動合同無多大區(qū)別。 【解析】：本項(xiàng)針對的是用人單位初次實(shí)行勞動合同制度和國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同的情形，與第（一）項(xiàng)是有區(qū)別的。實(shí)務(wù)操作中須注意“連續(xù)”的含義。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同： （一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的； 【解析】：用人單位與勞動者之間是否存在勞動關(guān)系，用工是唯一標(biāo)準(zhǔn)，書面勞動合同僅作為一個(gè)證據(jù)存在，不能直接證明雙方存在勞動關(guān)系。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。操作實(shí)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)注意兩倍工資是從第二個(gè)月開始支付。 【解析】：勞動合同書面化是勞動合同法的基本要求。 已建立勞動關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同。隱瞞真實(shí)情況將影響到合同的效力，另外，與合同無關(guān)的個(gè)人隱私勞動者可拒絕回答。 【解析】：三方機(jī)制的作用有待加強(qiáng)。 第五條　縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機(jī)制，共同研究解決有關(guān)勞動關(guān)系的重大問題。實(shí)務(wù)操作中需掌握如下要點(diǎn)：并非用人單位所有制度均屬于本條所稱的“規(guī)章制度”；需嚴(yán)格履行“民主程序”，并保留相關(guān)證據(jù)；嚴(yán)格履行“公示程序”，并保留已公示的證據(jù)。 勞動合同法實(shí)務(wù)操作逐條解析完全版【提要】本文從實(shí)務(wù)操作角度出發(fā)，盡量以簡練的幾句話對勞動合同進(jìn)行逐條解析，真正只談實(shí)操精髓，不談空洞理論。 第一條　為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法。 【解析】：立法宗旨開宗明義說保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，并不是說保護(hù)勞資雙方的合法權(quán)益，勞動合同法作為一部規(guī)范勞動關(guān)系的社會法，其立法價(jià)值在于追求勞資雙方關(guān)系的平衡。但此條規(guī)定在實(shí)踐中可能會流于形式，發(fā)揮不了作用。 第六條　工會應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機(jī)制，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。 【解析】：實(shí)踐中大多數(shù)工會主席由單位副職領(lǐng)導(dǎo)、原領(lǐng)導(dǎo)或者人事部門主管兼任。操作實(shí)務(wù)中，從舉證角度考慮，用人單位應(yīng)當(dāng)以書面形式告知勞動者，并保留相關(guān)證據(jù)，告知條款可在入職登記表中進(jìn)行設(shè)計(jì)。 第九條　用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財(cái)物。 【解析】：實(shí)務(wù)操作中，本條規(guī)定的“其它證件”包括但不限于下列證件：居民戶口簿、畢業(yè)證、學(xué)位證、資格證、專業(yè)技能證書、職稱評定證書等證件。其目的是保護(hù)作為弱勢群體的勞動者的利益，在出現(xiàn)勞動合同糾紛時(shí)，可以拿出充分的證據(jù)。因此，即使雙方簽訂了勞動合同，用工之前用人單位仍無需承擔(dān)用人單位的法定義務(wù)。 第十一條　用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報(bào)酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬。 【解析】：勞動部關(guān)于《中華人民共和國勞動法》若干條文的說明中規(guī)定：“同工同酬”是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞績的勞動者，應(yīng)支付同等的勞動報(bào)酬，操作實(shí)務(wù)中，實(shí)行同工同酬也存在一個(gè)舉證問題，從事相同工作容易舉證，但是付出等量勞動且取得相同勞績卻不容易舉證了。 第十二條　勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。 【解析】：勞動合同法明確規(guī)定以勞動合同期限作為勞動合同的分類，勞動合同分類僅限于三種。（二）用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時(shí)，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；以往實(shí)踐中有的用人單位利用改制，讓員工先簽訂一個(gè)短期合同，隨后以勞動合同到期為由，任意終止老員工的勞動合同，此項(xiàng)對保護(hù)老員工很有意義。另外需注意，如果勞動者為達(dá)到簽訂無固定期限勞動合同的目的，故意不與用人單位簽訂固定期限勞動合同，導(dǎo)致雙方自用工之日起滿一年未訂立書面勞動合同的，不能適用本規(guī)定，否則對用人單位不公平。 第十五條　以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動合同。 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。 【解析】：勞動合同法沒有規(guī)定以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同終止需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，也沒有規(guī)定連續(xù)訂立二次以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同需訂立無固定期限勞動合同，用人單位運(yùn)用得好，可以降低解雇成本，運(yùn)用得不好，也會弄巧成拙。 第十六條　勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。 【解析】：生效的要件是協(xié)商一致、簽字或者蓋章，可見蓋章并非必須。因此，勞動合同必須給勞動者持有一份，否則用人單位需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 第十七條　勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款： （三）勞動合同期限； 實(shí)踐中在合同中約定幾個(gè)工作地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是可行的，但前提是勞動者確認(rèn)。 （五）工作時(shí)間和休息休假； 【解析】：勞動者從事有毒有害的工種，用人單位招聘勞動者時(shí)，就應(yīng)當(dāng)將這些情況告知勞動者，合同中再進(jìn)行明確約定，加強(qiáng)用人單位的責(zé)任感。 （九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項(xiàng)。 【解析】：本項(xiàng)主要是針對今后新制定的法律法規(guī)，現(xiàn)有的應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的事項(xiàng)已經(jīng)完全列舉了。 勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)。 【解析】：勞動合同必備條款屬于法定條款，實(shí)踐中操作空間不大，因此，約定條款的運(yùn)用尤顯重要。 第十八條　勞動合同對勞動報(bào)酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報(bào)酬的，實(shí)行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定。 【解析】：本條與第十一條都規(guī)定了勞動報(bào)酬約定不明的處理，區(qū)別在于一個(gè)是有簽訂勞動合同，一個(gè)是未簽訂勞動合同，簽了合同的，多了一個(gè)重新協(xié)商的機(jī)會。 第十九條　勞動合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個(gè)月。 【解析】：原勞動部規(guī)定：勞動合同期限在六個(gè)月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個(gè)月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日，本條有很大變化。“本單位相同崗位最低檔工資”、“勞動合同約定工資的百分之八十”、“最低工資標(biāo)準(zhǔn)”這三者中取其高者。 第二十一條　在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。 勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。 【解析】：實(shí)務(wù)操作中，“其它負(fù)有保密義務(wù)的人員”不容易界定，在為用人單位提供勞動的過程中，勞動者是否知悉商業(yè)秘密很難有明確的標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中往往由用人單位來認(rèn)定，所有勞動者均可成為“其它負(fù)有保密義務(wù)的人員”，因此很難避免用人單位將競業(yè)限制適用到普通勞動者身上，使競業(yè)限制變成用人單位的一種特權(quán)，侵犯了普通勞動者的擇業(yè)自由。 第二十五條　除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。 【解析】：實(shí)踐中以高額違約金限制勞動者流動是用人單位的制勝法寶之一，勞動合同法的施行，“違約金時(shí)代”將一去不復(fù)返！嚴(yán)格來說，勞動者承擔(dān)違約金僅限于違反競業(yè)限制協(xié)議。 （一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的； 勞動報(bào)酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定。 【解析】：如果合同約定的勞動報(bào)酬遠(yuǎn)高于相近崗位報(bào)酬（比如高薪從海外挖來的高端人才），但由于用人單位的原因?qū)е潞贤瑹o效，最終勞動報(bào)酬參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定，這對無過錯(cuò)的勞動者的不公平的，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)造成合同無效的過錯(cuò)責(zé)任分別作出規(guī)定更合理。 本條規(guī)定勞動者可申請支付令，看起來很美，但“支付令”并非“執(zhí)行令”，用人單位只要一提出書面異議，支付令將自動失效，勞動者還得從仲裁程序從頭再來，如果《勞動爭議調(diào)解仲裁法》不對此進(jìn)行特別規(guī)定，該條對勞動者來說弊大于利。 第三十一條　用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動者加班。第三十二條　勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)的，不視為違反勞動合同。 勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權(quán)對用人單位提出批評、檢舉和控告。 【解析】：合同雖需“全面履行”，但勞動者也有權(quán)說“不”。 第三十三條　用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不影響勞動合同的履行。 【解析】：萬變不離其宗，合同仍需履行。 第三十四條　用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。 【解析】：用人單位發(fā)生合并或者分立后，往往會出現(xiàn)原崗位消失或變更、工作地點(diǎn)發(fā)生變化等情況，勞動者如無異議，當(dāng)然可繼續(xù)履行，如勞動者不同意呢？變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。 【解析】：勞動合同的訂立、變更、履行均要求書面化，雖然“死板”、“凝固”，但對保護(hù)勞動者權(quán)益還是有積極作用的。實(shí)務(wù)操作中，用人單位和勞動者均需保留相關(guān)證據(jù)，以證明協(xié)商解除的動議由誰提出。第三十七條　勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。 （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的； （三）未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的；用人單位不參加社會保險(xiǎn)、只參加部分險(xiǎn)種、不按勞動者工資水平繳納社保，均屬未依法繳納。 【解析】：實(shí)踐中很多用人單位規(guī)章制度均存在不合法的規(guī)定，原因不是用人單位要違法，而是不知道該規(guī)定違法，看來，規(guī)章制度還是由專業(yè)人士審查更保險(xiǎn)。 【解析】：實(shí)踐中因脅迫或者乘人之危而導(dǎo)致無效的不多，因欺詐而導(dǎo)致無效的卻不少； （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； 【解析】：怎樣才算“嚴(yán)重影響”，這個(gè)舉證責(zé)任有點(diǎn)難，從實(shí)務(wù)操作角度看，用人單位選擇第二種方式即向勞動者提出改正要求更容易操作，也更容易舉證。 【解析】：勞動者的欺詐手段，基本上是提供虛假資料，如假文憑、假證件、假經(jīng)歷等；因此，用人單位應(yīng)當(dāng)建立行之有效的入職審查制度，并且適當(dāng)運(yùn)用知情權(quán)的法律規(guī)定。 （六）被依法追究刑事責(zé)任的。 【解析】：法律僅限于被追究刑事責(zé)任，被勞教、刑事拘留、行政拘留均排除在外；實(shí)踐中需注意：被人民檢察院免予起訴的或被人民法院依據(jù)刑法規(guī)定免予刑事處分的，用人單位可依本項(xiàng)規(guī)定解除勞動合同。 【解析】：用人單位需充分掌握醫(yī)療期的有關(guān)規(guī)定，否則，少算一天都會被認(rèn)定為違法解除，得支付賠償金了。 【解析】：這里的“調(diào)整工作崗位”是不需勞動者同意的，實(shí)踐中用人單位在適用時(shí)需注意勞動者不能勝任工作的，需經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位的程序，只有在培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的才可解除勞動合同。 （三）勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。 【解析】：客觀情況發(fā)生重大變化，法律只賦予用人單位解除權(quán)，這對勞動者好像不公平，很多情況下，勞動者更想解除。 （一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的； （一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 【解析】：勞動者具備上述條件不代表有了“護(hù)身符”，如有第三十九條之情形的，用人單位同樣可解除勞動合同。 第四十三條　用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。 （三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的； 勞動者喪失或者部分喪失勞動能力的，按照如下原則處理：（1）完全喪失勞動能力（14傷殘），勞動關(guān)系不得解除、不得終止，勞動者保留勞動關(guān)系，退出生產(chǎn)崗位直至退休；（2）大部分喪失勞動能力（56傷殘），勞動者可以提出解除或者終止勞動關(guān)系，但用人單位不得提出解除或者終止勞動關(guān)系；（3）部分喪失勞動能力（710傷殘），勞動者可以提出解除或者終止勞動關(guān)系，但用人單位不得提出解除勞動關(guān)系，但勞動合同期滿，用人單位可以終止勞動合同。 第四十六條　有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償： 【解析】：理論上稱為“非過失性辭退”，共有三種情形，即勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。 【解析】：裁員，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是應(yīng)該的。 （五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動合同的；如果是以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同終止，無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 （六）依照本法第四十四