【正文】 務(wù)管轄權(quán)也就不能被排除在它發(fā)生或進入的國家的管轄權(quán)之外，我們僅僅可以這樣認為，電子商務(wù)管轄權(quán)是國際民事管轄權(quán)中的一種特殊的管轄權(quán)，之所以特殊是因為它的管轄權(quán)行使對象不是傳統(tǒng)的發(fā)生在現(xiàn)實的物理空間中的涉外民事案件，而是具有網(wǎng)絡(luò)因素的涉外民事案件。而且由于電子商務(wù)是一種新的商務(wù)模式，各國政府都希望為維護本國的利益而將本國法院的管轄權(quán)不斷擴大，從而使電子商務(wù)的當(dāng)事人有可能面臨在世界各地被訴的危險。在當(dāng)事人發(fā)生電子商務(wù)糾紛時，由于網(wǎng)絡(luò)空間的全球性、虛擬性打破了主權(quán)疆域的界限，使傳統(tǒng)依靠被告住所地、侵權(quán)行為地、合同簽訂地和合同履行地等原則來確定管轄權(quán)的法院，在行使對電子商務(wù)案件管轄權(quán)時就面臨新的困境。另一方面，由于當(dāng)事人財產(chǎn)的分散，一國法院作出的判決在得到他國法院的承認和執(zhí)行時，還需經(jīng)受得住他國執(zhí)行管轄權(quán)的考驗。如果再根據(jù)絕對屬地主義原則主張管轄權(quán)，明顯不能保護本國正常的社會秩序，也不利于國際經(jīng)濟的交往。 See Pennoyer v. Neff, 95 . 714, 72324(1877)在這種管轄權(quán)體制下，當(dāng)事人所處的地理位置就成為國家主張管轄權(quán)的關(guān)鍵。立法管轄權(quán)是指制訂適用于特定行為、關(guān)系、當(dāng)事人地位以及人們對物的利益的法律的權(quán)力。正是由于電子商務(wù)具有以上三點顯著的特性，使得傳統(tǒng)管轄權(quán)制度中屬地管轄和屬人管轄原則的適用面臨著前所未有的困境，許多傳統(tǒng)的觀念，如國家、國界、國籍等都很難套用到電子商務(wù)案件中，為了對電子商務(wù)這種特殊的商務(wù)形式有效的行使管轄權(quán)，就需要對電子商務(wù)的國際管轄權(quán)進行界定與研究。 參見王德全著：《Internet與電子商務(wù)的有關(guān)法律問題》，載于鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)文從》（第1卷），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第234頁⒊電子商務(wù)主體的相對虛擬化電子商務(wù)主體的虛擬化來源于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性。 參見那力著：《網(wǎng)絡(luò)時代挑戰(zhàn)現(xiàn)代法制》，載于《法制與社會發(fā)展》1999年第6期，64頁⒉電子商務(wù)的無國界性網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)使全球100多個國家的計算機用戶緊密地聯(lián)系在一起，這種聯(lián)系徹底打破了物理空間上的有形界限，包括國界和任何地區(qū)界限?！?參見OECD1998年《全球電子商務(wù)行動計劃》1997年海牙國際私法會議“互聯(lián)網(wǎng)中國際私法問題”的研討會達成共識的內(nèi)容之一就是：“互聯(lián)網(wǎng)本質(zhì)是跨國性的。再次，提供支付手段的電子銀行和其他金融服務(wù)毫無疑問也應(yīng)該是電子商務(wù)的重要內(nèi)容。政府對消費者的電子商務(wù)（Administrations to Consumers），例如，社會福利金、養(yǎng)老金的發(fā)放、個人所得稅的征收等，目前，這類電子商務(wù)尚未真正形成，但隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，各國政府將會對個人實施更為完善的電子方式服務(wù)。 企業(yè)對企業(yè)的電子商務(wù)（Business to Business，即通常所說的B2B），B2B已經(jīng)存在多年，其中以企業(yè)通過專用網(wǎng)或者增值網(wǎng)（VAN）采用EDI方式進行的電子商務(wù)活動為主流，它是現(xiàn)時發(fā)展比較迅速的一種類型，也是在全球電子商務(wù)中所占比重最大的一種類型。出于論證的需要，本文采用狹義的電子商務(wù)概念，這種交易活動可以是以營利為目的，也可以是消費者為了自身的需要而進行的商品或者服務(wù)的買賣活動。對電子商務(wù)不同的定義方式折射出了電子商務(wù)所具有的廣泛內(nèi)涵，對此我們可作如下分析：第一、電子商務(wù)的概念可以分為廣義和狹義兩個層次。” See Electronic Commerce Expert Group to the AttorneyGeneral, Electronic Commerce Legal Framework, March 1998, available at .從理論研究的角度，學(xué)者們也常常對電子商務(wù)進行定義。 資料來源于在各國立法的文件中，出于對立法范圍的限制，也常常對電子商務(wù)的內(nèi)涵做出界定。國際組織為了統(tǒng)一電子商務(wù)的有關(guān)規(guī)則，曾制訂了一些國際性文件。與此同時，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會正式?jīng)Q定將“電子數(shù)據(jù)交換（EDI）改稱電子商務(wù)（Electronic merce）。” See Katharina Boele Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of) Internet, Which Court Decides, Which Law Applied? Kluwer Law International 179(1998). 轉(zhuǎn)引自黃進、何其生著：《電子商務(wù)與沖突法的變革》，載于《中國法學(xué)》2003年第1期，第145頁電子商務(wù)中的管轄權(quán)問題雖然已被廣泛關(guān)注，但在電子商務(wù)管轄權(quán)確定的原則方面，目前還不存在一種為各國所普遍接受的標(biāo)準(zhǔn)，各國間也還沒有達成共識，判例法國家與成文法國家都有其自成一體的規(guī)則，這使得電子商務(wù)管轄權(quán)問題仍然處在探索實踐階段。非中心化傾向在一定程度上否定國家的控制和管轄；全球性特征使互聯(lián)網(wǎng)得以產(chǎn)生大量的跨國法律問題，也使司法管轄區(qū)域的界限變得模糊；由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，許多傳統(tǒng)的觀念，如國家、國界等，難以套用到網(wǎng)絡(luò)空間，當(dāng)事人的住所、國籍、財產(chǎn)、行為、意志等因素將喪失與物理空間的關(guān)聯(lián)性。 電子商務(wù)所帶來的法律問題不但十分復(fù)雜而且涉及的面廣，既有實體法方面的問題，也有程序法與沖突法方面的問題；既涉及合同法、票據(jù)法、保險法、海商法，又涉及證據(jù)法、仲裁法、海關(guān)法、國際私法等諸多領(lǐng)域。到2001年，全球在線的消費者從1997年1700萬人增加至1億2萬人，市場規(guī)模也增加至5950億美元，至2004年止。電子商務(wù)是隨著信息經(jīng)濟的腳步，在20世紀(jì)90年代興起于美國、歐洲等發(fā)達國家的新型貿(mào)易形式。最后，論文在以上各章節(jié)理論分析的基礎(chǔ)上，指出了電子商務(wù)管轄權(quán)未來發(fā)展的趨勢。本文通過借鑒國際社會統(tǒng)一立法及美國司法實踐的理論和經(jīng)驗，提出了自己關(guān)于電子商務(wù)管轄權(quán)確定標(biāo)準(zhǔn)的一些粗淺的思考和建議，以期對于解決電子商務(wù)管轄權(quán)的確定問題能夠有所幫助。論文主體包括前言在內(nèi)共分六個部分：前言從電子商務(wù)的發(fā)展給國際民事管轄權(quán)制度所帶來的機遇和挑戰(zhàn)出發(fā)引出論題，確立論證的方法和層次，指出論題的意義所在；第一章首先就電子商務(wù)和電子商務(wù)管轄權(quán)進行了界定，隨后從管轄權(quán)的角度對電子商務(wù)的特性做了介紹和評析，并且就電子商務(wù)對傳統(tǒng)管轄權(quán)體制的挑戰(zhàn)做了簡單的論述，以此確定論文的中心問題——電子商務(wù)國際管轄權(quán)的確定標(biāo)準(zhǔn)與原則研究；第二章主要是從國際社會立法和司法實踐的視角入手，梳理了歐盟以及海牙國際私法會議的重要立法成果，并對電子商務(wù)比較發(fā)達的美國在確定管轄權(quán)方面的標(biāo)準(zhǔn)與實踐做了重點的闡述，最后得出考察的結(jié)論；第三章對國際上涌現(xiàn)的確定電子商務(wù)管轄權(quán)的新理論和新根據(jù)作了相關(guān)介紹，對各種理論和根據(jù)的利弊作了分析，并試圖在既有分析的基礎(chǔ)上提取新理論中的合理因素，以期對管轄權(quán)模式作出完善；第四章是論文的核心部分，主要闡述電子商務(wù)的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)如何在新形勢下重新建構(gòu)。第五章就中國的立法和司法實踐做了簡要的分析，通過前四個部分的論述，提出了作者關(guān)于中國解決電子商務(wù)管轄權(quán)問題的幾點結(jié)論性建議。它以互聯(lián)網(wǎng)為依托，并隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用而迅速發(fā)展起來。此數(shù)字來源于（國務(wù)院發(fā)展研究中心）李曉東：《電子商務(wù)——21世紀(jì)全球商務(wù)主導(dǎo)模式》，載于《國際貿(mào)易問題》2004年第3期，第5頁但同時我們也應(yīng)看到，由于社會整體環(huán)境和制度建設(shè)的制約，電子商務(wù)的發(fā)展也并非一帆風(fēng)順，從2001年下半年以來，電子商務(wù)開始陷入困境，發(fā)展的強勁勢頭開始減緩。與國際私法相關(guān)的問題包括管轄權(quán)問題和法律適用問題以及判決的承認和執(zhí)行等。在這種背景下，以物理空間屬地主義為主導(dǎo)的傳統(tǒng)管轄權(quán)制度面臨著極大的挑戰(zhàn)，如何確定網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的管轄根據(jù)（jurisdiction bases） 所謂管轄根據(jù)，系指一個國家的法院有權(quán)審理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的法律關(guān)系同法院地國家存在的某種聯(lián)系。那么電子商務(wù)對管轄權(quán)制度造成了哪些沖擊，各個國家和國際組織如何立法調(diào)整網(wǎng)絡(luò)空間的管轄權(quán)，網(wǎng)絡(luò)空間中產(chǎn)生了哪些新的管轄權(quán)理論和確定因素，傳統(tǒng)的管轄權(quán)理論在網(wǎng)絡(luò)空間是否仍然適用，還是應(yīng)該重構(gòu)新的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，以及我國在立法與實踐中應(yīng)如何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)問題？這些將是本篇論文主要研究的問題。于是，電子商務(wù)這個詞開始風(fēng)靡全球。這些文件中不乏電子商務(wù)的界定。韓國《電子商務(wù)基本法》規(guī)定：“電子商務(wù)指貨物或服務(wù)交易的全部或部分通過使用電子訊息進行的交易。如有學(xué)者認為：“電子商務(wù)是指買賣雙方之間利用計算機網(wǎng)絡(luò)，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)所進行的各類商務(wù)活動。廣義的電子商務(wù)指的是一切以“電子手段”所進行的商業(yè)活動，而狹義的電子商務(wù)是指以互聯(lián)網(wǎng)為運行平臺的商事交易活動。第二、我們雖然不能從字面的詞素構(gòu)成上簡單的理解為，電子商務(wù)等于電子技術(shù)加商務(wù)活動，但電子商務(wù)的組成要素必須包括兩方面：一是電子方式；二是商務(wù)活動。企業(yè)對消費者的電子商務(wù)（Business to Consumer，即通常所說的B2C），B2C是以互聯(lián)網(wǎng)為主要服務(wù)手段，為公眾消費提供服務(wù)，并保證與其相關(guān)的付款方式的電子化。第四、電子商務(wù)的應(yīng)用范圍既包括貨物貿(mào)易，又包括服務(wù)貿(mào)易。二、從電子商務(wù)的特性看電子商務(wù)國際管轄權(quán)的確定電子商務(wù)是以互聯(lián)網(wǎng)為依托，通過計算機與計算機之間信息的交流與互動而發(fā)生的商事活動，毫無疑問，它深深打上了互聯(lián)網(wǎng)的印記?！彪娮由虅?wù)的國際化與全球化，得益于全球信息基礎(chǔ)的實現(xiàn)，是信息技術(shù)尤其是互聯(lián)網(wǎng)同步普及和發(fā)展的產(chǎn)物和標(biāo)志。互聯(lián)網(wǎng)用戶可以自由地互相訪問、交流、共享信息，開展跨國電子商務(wù)活動。網(wǎng)絡(luò)空間是不可視的，可視的只是信息在屏幕上的顯示，但不能因此否認它的客觀存在和物理性，它和物理空間一樣可以被感知。三、從管轄權(quán)制度的演變看電子商務(wù)國際管轄權(quán)的出現(xiàn)與界定管轄權(quán)作為國家司法主權(quán)的一個重要體現(xiàn)，隨著社會的發(fā)展，尤其是跨國法律關(guān)系的發(fā)展，經(jīng)歷著不斷的變化。對本國國民或位于本國境內(nèi)的物或發(fā)生在本國境內(nèi)的行為進行管轄。這種領(lǐng)域原則造就了現(xiàn)代管轄權(quán)制度的基礎(chǔ)。相互承認他國的管轄權(quán)，并執(zhí)行他國根據(jù)自己的管轄權(quán)而做出的判決，已是國際社會發(fā)展的必然選擇。管轄權(quán)制度開始多樣化、復(fù)雜化和自由化。例如，一個設(shè)在巴黎的網(wǎng)站上載了許多侵權(quán)作品供他人有償下載，互聯(lián)網(wǎng)的全球性觸角使得全世界各地的任何一部計算機終端都可以下載這些侵權(quán)作品，這就意味著全世界任何一個地方都可能成為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。隨著信息社會的到來，電子商務(wù)案件必定越來越多，因為網(wǎng)絡(luò)本身無國界、全球性的特點，使得電子商務(wù)案件往往具有跨國性，含有涉外因素，與國際私法密切相關(guān)。第二節(jié) 電子商務(wù)的運行平臺——互聯(lián)網(wǎng)對現(xiàn)行管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)隨著電子通訊工具的出現(xiàn)和互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)化運用，跨國之間的聯(lián)系將更加密切。 參見萬以嫻著：《論電子商務(wù)之法律問題—以網(wǎng)絡(luò)交易為中心》，法律出版社2001年版，第172頁在現(xiàn)實的國際社會中，一旦人們跨越國界時，便能意識到各地域的法律并不相同，也較容易在不同的法律環(huán)境下知道如何去遵守當(dāng)?shù)氐姆?。某一次具體的網(wǎng)上活動可能是多方的，活動者分處于不同國家和管轄區(qū)域之內(nèi)，這種隨機性和全球性使幾乎任何一次網(wǎng)上活動都可能是跨國的，這種情況不僅影響司法管轄權(quán)的確定，而且會產(chǎn)生大量的管轄權(quán)沖突。 參見林欣、李瓊英著：《國際私法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第5055頁可是在網(wǎng)絡(luò)案件中，被告與法院地的地域聯(lián)系可能降到最低限度。就行為而言，一方面網(wǎng)上行為的非單一性加大了確定管轄法院的難度。在這種情況下，何為侵權(quán)行為地？何為損害發(fā)生地？哪個國家的法院具有管轄權(quán)？ 參見張默著：《涉網(wǎng)民事管轄權(quán)問題—沖突法面臨的挑戰(zhàn)》，載于《中國國際私法與比較法年刊》（第四卷），法律出版社2001年版，第516頁再如，當(dāng)一個購買者通過互聯(lián)網(wǎng)直接進行在線購買活動，或通過自己的電子代理人進行在線商事活動時，他是進入了一個新的在線空間，還是只是利用了一個新的工具，就像電話、傳真、電報、衛(wèi)星聯(lián)系等一樣？更為特殊的是，當(dāng)一個住在弗吉尼亞州的購買者通過互聯(lián)網(wǎng)，從一個位于印度的在線服務(wù)商那里買了一本書。一案中，托馬斯認為，考慮到數(shù)字技術(shù)的性質(zhì)，他并沒有“推”那些色情材料進入田納西州，例如，向田納西州的人發(fā)送電子郵件，是田納西州的網(wǎng)民自己把那些存儲在洛杉磯服務(wù)器上的色情資料“拉”到田納西州，而且是服務(wù)器上的軟件自動執(zhí)行了這個功能。例如電子商務(wù)的出現(xiàn)，人們可以在網(wǎng)上進行合同談判和進行電子付款。另外，這些信息很多都是個人資料的書庫，本身就具有一定的經(jīng)濟價值，可以視為一種新型的財產(chǎn)類型。 參見韓紅云著：《從國際法看國家對網(wǎng)絡(luò)的管轄》，載于《網(wǎng)絡(luò)法律評論》（第一卷），法律出版社2001年版，第249頁三、互聯(lián)網(wǎng)使以“聯(lián)系”為基礎(chǔ)的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生分歧以“聯(lián)系”為基礎(chǔ)的管轄權(quán)是指只要所涉及的人、事、或者物與法院地有合理的或有意義的聯(lián)系，行為地法院就有管轄權(quán)。在Smith v. Hobby Lobby Stores一案中，原告向被告購買由香港廠商所制造的塑膠圣誕樹，由于該樹制造的瑕疵，使得原告的妻子因該樹引發(fā)的火災(zāi)而死亡。雖然法院在本案中判決香港制造商所維護的是消極性廣告且未利用網(wǎng)絡(luò)從事任何交易，但是似乎也暗示若有互動性質(zhì)的網(wǎng)址或利用網(wǎng)絡(luò)進行交易活動時，美國法院仍可對利用外國網(wǎng)站的外國廠商主張管轄權(quán)。因此，如何確定判斷“聯(lián)系”的標(biāo)準(zhǔn)，將是司法實踐中亟待解決的問題。挑選法院在物理空間時有發(fā)生，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，由于互聯(lián)網(wǎng)的全球性和信息流動的不確定性，使得挑選法院變得空前容易和普遍。此外，有的國家允許高額精神賠償，判處懲罰性罰金，但有的國家對此持否定性態(tài)度。為了解決電子商務(wù)的出現(xiàn)而導(dǎo)致日益突出的管轄權(quán)沖突，歐盟委員會在2000年12月22日通過了“布魯塞爾規(guī)則”（Regulation on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgment in Civil and Commercial Matters）。規(guī)則與原公約的框架很類似，但在一些細節(jié)問題有所改動。⒉關(guān)于侵權(quán)行為的案件關(guān)于侵權(quán)行為案件，布魯塞爾規(guī)則第5條第3款，僅僅對布魯塞爾公約作了輕微的修改。除此之外，布魯塞爾規(guī)則對此條的使用作了擴大的解釋：a、消費者合同可以以任何方式締結(jié)，包括網(wǎng)上締結(jié)的合同；b、消費者可以選擇在下列法院提起訴訟：賣方的住