托管經(jīng)營的法理研-wenkub
2023-06-12 00:08:44 本頁面
【正文】 是信托范疇的延伸和發(fā)展，前者由信而托，后者由托而管。在我國，托管經(jīng)營產(chǎn)生的基礎(chǔ)是證券營業(yè)部存在某種經(jīng)營權(quán)存續(xù)障礙。由于目前我國企業(yè)托管沒有現(xiàn)成的法律可循，而我國企業(yè)托管與西方各種托管方式的差別，使我們無法從西方有關(guān)法律推斷我國托管的法理。托管的前提仍然是信托，但在具體內(nèi)涵上，又有區(qū)別。典型的債權(quán)托管如我國為了處理國有商業(yè)銀行的不良債權(quán)所成立的資產(chǎn)管理公司對商業(yè)銀行不良債權(quán)的托管；企業(yè)托管是指主要以企業(yè)產(chǎn)權(quán)及其經(jīng)營權(quán)為對象的托管，以有效實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的增值保值，對陷入經(jīng)營困境或發(fā)生產(chǎn)權(quán)關(guān)系重大變動的企業(yè)委托專門的托管機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理。證券營業(yè)部（或證券公司）的托管主要屬于企業(yè)托管的形式。其次，托管關(guān)系與信托關(guān)系基本相同。托管與信托一樣具有三大特征，即信托契約、所有權(quán)與利益分離、信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。這種區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：受托對象不同。托管公司與信托公司的重要區(qū)別在于托管公司不一定具有金融機(jī)構(gòu)的職能?！ 。ǘ┬磐蟹ɡ怼 ⌒磐袕木唧w內(nèi)容和當(dāng)事人的直接關(guān)系上看，是一種特殊的財(cái)產(chǎn)管理制度。這里以信托法為基準(zhǔn)，對信托的基本法理進(jìn)行簡要的分析，再以此為基礎(chǔ)推演托管的法理。我國信托法采納了這一思路。因此，信托應(yīng)是一個(gè)以合同契約為基礎(chǔ)的法律體系。信托合同既受《信托法》的調(diào)整，又要遵循《合同法》。單就委托人與受托人之合同而言，委托人有權(quán)了解其信托財(cái)產(chǎn)的管理運(yùn)用、處分及收支情況，并有權(quán)要求受托人作出說明。受益人在接受信托利益之后，即享有為保障其利益得以實(shí)現(xiàn)的必要的權(quán)利，但只要受托方正確地管理信托，受益人并不享有對受托人管理信托更為積極的權(quán)利，其權(quán)利的性質(zhì)為消極性質(zhì)的防范受托人違反信托及保障性質(zhì)的權(quán)利。因此，我們可以通過現(xiàn)有的信托法理來推斷托管當(dāng)事人的權(quán)責(zé)利。在受托人違反托管目的處分托管財(cái)產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理托管事務(wù)不當(dāng)致使托管財(cái)產(chǎn)受到損失的，委托人有權(quán)申請人民法院撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)托管財(cái)產(chǎn)的原狀或者予以賠償。托管財(cái)產(chǎn)的再托管及其受托人也都以受托人為托管財(cái)產(chǎn)的權(quán)利主體和法律行為的當(dāng)事人，而從事各種交易行為。受托人應(yīng)當(dāng)設(shè)置帳簿，記明托管事務(wù)的處理情況，保存一切交易的完整記錄?！ ∫陨戏治稣f明，托管的法理在本質(zhì)上與信托的法理一致。因此，為了適應(yīng)我國未來托管經(jīng)營發(fā)展的需要，對托管行為的規(guī)范，要么專門立法、要么是在《信托法》中專門規(guī)定?！薄 〈黻P(guān)系中有四個(gè)重要的法律特征：第一，代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為；第二，代理人以被代理人的名義進(jìn)行代理行為；第三，代理主要是實(shí)施法律行為；第四，被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。一旦發(fā)生這種情況，由代理人與第三人負(fù)連帶責(zé)任。它們的重要不同之處在于：第一，信托關(guān)系中受托人是以財(cái)產(chǎn)所有人的身份占有、使用和處分信托財(cái)產(chǎn)，并獨(dú)立地以自己的名義與第三人發(fā)生法律關(guān)系，因信托財(cái)產(chǎn)的管理處分而發(fā)生的契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，原則上也由自己負(fù)無限責(zé)任；而代理關(guān)系中代理人不能獨(dú)立地以自己的名義與第三人發(fā)生法律關(guān)系。但是國外破產(chǎn)法中的托管相對于我國企業(yè)托管來說其內(nèi)涵還存在較大的差別。而我國除了證券營業(yè)部（證券公司）托管特例外，歷次出現(xiàn)的企業(yè)的托管雖然也主要出現(xiàn)在企業(yè)經(jīng)營不善時(shí)，托管的目的之一也有保障債權(quán)人利益的成份，但托管的目的在很大程度上是為了降低破產(chǎn)的社會風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)債務(wù)人資產(chǎn)的增值與優(yōu)化，是一種時(shí)間較長的委托經(jīng)營管理行為。清算過程中的第一步，是由破產(chǎn)托管人代替?zhèn)鶆?wù)人控制債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，并在清算的全過程中代表全體債權(quán)人。托管人的具體職責(zé)包括：收集、整理、變賣和分配破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)；必要時(shí)繼續(xù)維持債務(wù)人的業(yè)務(wù)；在債權(quán)人會議上質(zhì)詢債務(wù)人，以了解有關(guān)情況；調(diào)查債務(wù)人的財(cái)務(wù)狀況；審查債權(quán)人申報(bào)的債權(quán)；協(xié)助破產(chǎn)案件的當(dāng)事方參與破產(chǎn)案件并向他們提供必要情況；如果債務(wù)人的業(yè)務(wù)在繼續(xù)進(jìn)行，托管人要定期向法院和稅務(wù)機(jī)構(gòu)匯報(bào)業(yè)務(wù)經(jīng)營情況。作為虛擬的無擔(dān)保債權(quán)人，托管人可以利用有關(guān)州的欺詐轉(zhuǎn)讓法和大宗轉(zhuǎn)讓法來撤銷根據(jù)這兩種法
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