【正文】 從2001年到2005年，全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件由15．5萬件增長為44．7萬件，涉及人數(shù)由46．7萬人增長為68萬人。一些用人單位欠繳社會保險(xiǎn)費(fèi)或通過瞞暴工資總額和職工人數(shù)，少繳社會保險(xiǎn)費(fèi)。在一些生產(chǎn)季節(jié)性強(qiáng)、突擊任務(wù)多的企業(yè)里，勞動者每日工作長達(dá)十幾個(gè)小時(shí)，有的企業(yè)還將“四班三運(yùn)轉(zhuǎn)”改為“三班三運(yùn)轉(zhuǎn)”，從而勞動者很少有正常休息日。另據(jù)問卷調(diào)查，近一年中，7．8%的員工被拖欠過工資，工資平均被拖欠3．2個(gè)月，人均被拖欠金額2184元。據(jù)2005年4月的抽樣調(diào)查顯示，12．7%的職工工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。從檢查情況看，中小型非公有制企業(yè)勞動合同簽訂率不到20%，個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的簽訂率更低。{1}但勞動關(guān)系的運(yùn)行機(jī)制尚不規(guī)范，目前中國勞動關(guān)系的市場運(yùn)行，是一種不規(guī)范的市場運(yùn)行。本文擬就有關(guān)勞動合同法的立法依據(jù)和法律定位，結(jié)合勞動合同法的性質(zhì)特點(diǎn)及立法要求等基本問題，提出以下分析。經(jīng)作者將其觀點(diǎn)系統(tǒng)化和理論化之后，作為一批學(xué)術(shù)成果刊發(fā)在這里，以期能進(jìn)一步促進(jìn)法學(xué)界對于勞動法學(xué)研究的關(guān)注和討論，并促進(jìn)這一討論更加深入發(fā)展。這種狀況，一方面反映了中國的勞資關(guān)系和勞資博弈已經(jīng)進(jìn)入到一個(gè)新的階段，另一方面也反映了中國社會的勞動法制理念相當(dāng)薄弱。這是一種不對等和不平衡的關(guān)系。民事研究：論勞動合同法的立法依據(jù)和法律定位中國普法網(wǎng)法學(xué)研究20090727 09:38:02【字號大中小 】【打印】【關(guān)閉】常凱【摘要】 勞動合同制度實(shí)施中存在的無合同、合同短期化、不規(guī)范等問題，嚴(yán)重地侵害了勞動者的權(quán)益，影響了勞動關(guān)系的和諧。勞動合同立法的基本目的是為了實(shí)現(xiàn)勞資雙方的力量相對平衡，以實(shí)現(xiàn)勞動合同關(guān)系長期化和穩(wěn)定化。但這一狀況極大地推動了中國勞動法學(xué)研究的深化和發(fā)展。《勞動合同法》作為我國繼《勞動法》頒布以來最重要的勞動法律，直接關(guān)系到中國勞動關(guān)系，特別是個(gè)別勞動關(guān)系的基本規(guī)范。[1]一、勞動關(guān)系狀況：勞動合同立法的現(xiàn)實(shí)依據(jù)勞動合同法立法的直接動因，是中國的勞動關(guān)系特別是個(gè)別勞動關(guān)系亟須規(guī)制。這種不規(guī)范突出地表現(xiàn)在中國的勞動法制的不健全。一些用人單位為規(guī)避法定義務(wù)，將大部分勞動合同期限限制在1年以內(nèi)。此外，一些企業(yè)隨意調(diào)高勞動定額、降低計(jì)件單價(jià)，工人在8小時(shí)工作時(shí)間內(nèi)根本無法完成定額任務(wù)。在建筑企業(yè)和勞動密集型加工制造、餐飲服務(wù)企業(yè)，拖欠職工工資問題尤為突出。另外，一些企業(yè)設(shè)備陳舊、作業(yè)環(huán)境差，工傷事故經(jīng)常發(fā)生，職業(yè)病危害嚴(yán)重。五是勞動保障監(jiān)察力度不夠，許多地方?jīng)]有建立有效的防范機(jī)制，同時(shí)對已查處的案件懲處力度也不夠。其中集體勞動爭議案件從9847件，涉及勞動者28．7萬人，增長到2005年的1．9萬件和41萬人。對此，作為全國性雇主組織之一的中華全國工商業(yè)聯(lián)合會在其發(fā)布的《民營經(jīng)濟(jì)藍(lán)皮書》中指出：民營經(jīng)濟(jì)勞動關(guān)系的總體狀況不容樂觀。二是合同短期化，很多都是一年一簽。正因?yàn)檫@種情況具有普遍性，所以必須通過國家完善立法予以解決?！秳趧雍贤ā匪?guī)范的勞動合同制度是關(guān)于個(gè)別勞動關(guān)系規(guī)范的法律制度。其中個(gè)別勞動關(guān)系，是指勞動者與雇主之間的勞動關(guān)系，這一關(guān)系是勞動關(guān)系構(gòu)成的基本單位和基本形態(tài)。在傳統(tǒng)民法的視角看來，這完全是一起公平合理的勞動力買賣的雙務(wù)有償合同：勞動者履行提供勞動的義務(wù)，雇主履行支付工資的義務(wù)。因?yàn)閯趧诱吲c雇主所代表的資產(chǎn)所有者，從一開始就處于不平等的地位。在我國勞動法學(xué)界，有論者提出了勞動關(guān)系具有“兩個(gè)兼容”的特點(diǎn)的理論，即勞動關(guān)系是兼有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系特征、兼有人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系性質(zhì)的社會關(guān)系。作為交換物的勞動力也是一種財(cái)產(chǎn)，其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)屬于勞動者。但勞動關(guān)系一旦建立，則這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系便轉(zhuǎn)化為人身關(guān)系。[3]所以，在現(xiàn)實(shí)的勞動關(guān)系中，一般的談所謂財(cái)產(chǎn)關(guān)系并沒有實(shí)際的意義。個(gè)別勞動關(guān)系在經(jīng)濟(jì)性和人身性上的特點(diǎn)，決定了在權(quán)利關(guān)系上的特點(diǎn)，是一種形式上的平等關(guān)系和實(shí)際上的隸屬關(guān)系。在勞動關(guān)系的實(shí)際運(yùn)行中，勞動者與雇主之間的關(guān)系并無平等性，而只有從屬性。{9}這一概念揭示了以資本為中心的市場化的勞動關(guān)系中勞動的從屬性或從屬勞動的特質(zhì)。{11}從屬勞動對于個(gè)別勞動關(guān)系的影響，直接體現(xiàn)在確定個(gè)別勞動關(guān)系的勞動合同中。這不僅表現(xiàn)在勞動者簽訂勞動合同只是對于雇主招募工人之“應(yīng)募”，而且，以勞動合同訂立為標(biāo)志的勞動關(guān)系成立，其意義也在于勞動者納入雇主的經(jīng)濟(jì)組織和生產(chǎn)結(jié)構(gòu)中，成為這一組織的隸屬者。勞動者的權(quán)利，只是簽與不簽的選擇。在我國一般稱“企業(yè)規(guī)章制度”。對此，我國的勞動法也明確規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。在勞動合同的簽訂和實(shí)施中，勞動者與雇主不可能達(dá)到權(quán)利對等，勞動者的權(quán)利也不可能僅僅通過勞動合同得到保障?！秳趧雍贤ā返牧⒎ㄒ罁?jù)是《勞動法》還是《合同法》，直接涉及到《勞動合同法》在私法和社會法兩大法域中的定位問題。應(yīng)該說，勞動法作為社會法，首先是在《勞動合同法》中體現(xiàn)的。在羅馬法中雇傭關(guān)系的兩方主體是被作為完全的平等主體對待的。但在1900年實(shí)施的《德國民法典》中，突破了羅馬法的模式，其617條至619條規(guī)定了雇主在安排組織勞動過程時(shí)，應(yīng)保護(hù)勞工免于生命及健康的危險(xiǎn)。從雇主與雇員之間的這種強(qiáng)弱失衡的社會現(xiàn)實(shí)出發(fā)，勞動合同從民法中的合同法體系中獨(dú)立出來而隸屬于勞動法，便成為一個(gè)普遍的法律現(xiàn)象。因而，對于勞動者所謂的合同自由又被學(xué)者稱為“小鳥的自由”。但這種法律制度的發(fā)展路徑并非“公法私法化”的過程，因?yàn)樗椒ǖ陌l(fā)展并沒有改變公法的性質(zhì)和特點(diǎn)，而只是在法律構(gòu)成和適用方面發(fā)生了變化。這種情況也直接反映在《勞動合同法》立法當(dāng)中。勞動合同制度是勞動法律體系的重要組成部部分，與基本法的關(guān)系是子法與母法的關(guān)系。立法依據(jù)問題除了理論上的分歧，還存在一個(gè)技術(shù)上的難點(diǎn)，這就是中國的《勞動法》是由人大常委會通過的，按照立法權(quán)限屬于一般法律而不是基本法。當(dāng)年《勞動法》的出臺是由于調(diào)整勞動關(guān)系現(xiàn)實(shí)狀況的迫切需要。[9]2．《勞動合同法》的立法主旨是保護(hù)勞動者《勞動合同法》的立法宗旨是保護(hù)勞動者還是保護(hù)雙方當(dāng)事人，是立法過程中一直爭論的問題。幾經(jīng)修改，在全國人大公開征求意見的《勞動合同法（草案）》中，則表述為：“為了規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，促進(jìn)勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》，制定本法。民法的立法假設(shè)是將合同雙方當(dāng)事人的關(guān)系看成是兩個(gè)完全獨(dú)立的主體之間的平等關(guān)系，而勞動法的立法假設(shè)則是將勞動合同關(guān)系看成是一種形式上的平等實(shí)際上的不平等的“從屬關(guān)系”。從立法假設(shè)的角度來看，勞動法是將雇主設(shè)定為侵害勞動者權(quán)利、引發(fā)勞資沖突的最直接主體而來構(gòu)建法律體系的。勞動法產(chǎn)生的歷史性質(zhì)，使得保障勞動者得生存，成為勞動法的規(guī)范原理。在這兩種權(quán)利發(fā)生沖突的情況下，作為社會法的一個(gè)基本理念即是生存權(quán)優(yōu)位。[10]從雇主方爭取自己的利益角度考慮，雇主當(dāng)然有權(quán)提出自己的意見。這兩條正是《勞動合同法》的基本要求和基本特點(diǎn)。當(dāng)然，效益和公平并不是非此即彼，然而在兩者之間必須有一個(gè)基本的目標(biāo)和側(cè)重。從社會現(xiàn)實(shí)來看，由于勞資力量不平衡和不對等，致使勞動者權(quán)益得不到有效的保障，甚至屢屢被侵害已經(jīng)成為一個(gè)突出的社會問題。就勞工雙方來說。確定一個(gè)國家的勞工標(biāo)準(zhǔn)是高還是低，關(guān)鍵是要看勞動者的工資水平以及勞動者的工資收入在GDP中的比例。還需要說明的是，我國的勞動法中沒有雇主的概念，所以在計(jì)算職工工資收入與GDP的比例時(shí)，普通工人與企業(yè)高管都納入了其中，相當(dāng)于雇主收入也放人了工人收入一起統(tǒng)計(jì)。因此，追求社會公正以實(shí)現(xiàn)勞資關(guān)系的平衡和和諧，也就成為勞動合同立法的必然選擇。中國的人力資源管理是上個(gè)世紀(jì)80年代從發(fā)達(dá)國家引進(jìn)來的。一個(gè)從技術(shù)到技術(shù)，只見技術(shù)不見人的那種表層化的人力資源管理，成為了HR界的慣性思維。中國的人力資源管理必須在《勞動合同法》的規(guī)范下進(jìn)一步完善，而不能