【正文】 權要求，對人權保障造成嚴重缺失。減少犯罪，避免沖突，保障人權，促進和諧，一直是刑事司法追求的目標。所謂刑事和解，指刑事案件從審查起訴階段起，司法機關主持在被告人和受害人之間就某些事項達成和解，從而有限適用刑法處罰或放棄對被告人的刑事追究的制度。構建刑事司法和解制度對人權保障的作用人類社會的快速發(fā)展，以人為本的個體自由、幸福和安全需求的不斷提高，給我們彌補公權力濃厚的刑事司法制度對人權保障的缺失，提供了條件與可能。具體的制度構架上，可參照南京雨花臺區(qū)檢察院的做法，即對適合進行和解的案件，由檢察院牽頭，由人民調解委員會主持雙方進行調解，對調解達成一致的，由人民調解委員會出具具有法律效力的調解文書，檢察院再依據(jù)調解文書對犯罪嫌疑人做出相對不起訴或建議偵查機關撤案的決定②。但由檢察機關主持進行和解，就會陷入既是裁判員又是運動員的尷尬境地，反而會動搖和解的程序公正和實體公正性。四是此階段進行的和解必須有律師和未成年人合法監(jiān)護人在場參與，也可邀請人民監(jiān)督員予以監(jiān)督，和解結果必須報上級檢察機關備案審查。這樣一方面可以減輕看守所等羈押場所的羈押壓力、節(jié)約司法成本①，減少犯罪人可能被交叉感染的幾率，而且也可避免審查起訴和審判階段積壓太多案件，影響刑事和解的有效公正實施。普遍的意見是主張刑事和解運用于審查起訴階段和審判階段比較合適，有的學者也認為在偵查、起訴、審判的各個階段都可以進行刑事和解③。刑事和解主要適用于未成年犯和可能被判處三年以下有期徒刑等有被害人的輕微刑事犯罪成年犯中的偶犯、初犯、過失犯?！　∪?、我國刑事和解的制度構設　　嚴格地說，西方國家的刑事和解更多被視為一項刑事政策措施或恢復性司法背景下的刑事司法改革運動，而非正式嚴格的刑事司法制度[18]。而刑事和解制度無論是在提高司法效率，體現(xiàn)刑法謙抑性，適應行刑社會化、個別化、輕刑化發(fā)展趨向，還是在強化對犯罪人的改造，維護被害人權益等方面均凸現(xiàn)了其獨特的價值功能。而在有罪判決中，判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處附加刑、免于刑事處分的占60%[15]。人民調解活動遍布于城鄉(xiāng)基層社會生活，是一種有中國特色的司法制度，對于化解矛盾、解決糾紛，維護社會和諧穩(wěn)定起到了極其重要的作用①，被國外學者稱之為“東方經(jīng)驗”。同年下半年《陜甘寧邊區(qū)司法紀要》則提出刑事案件在雙方自愿的原則下，彼此息爭止訟，受害的一方既可得到實益，加害的一方亦可免于處罰，不致耽誤家里的生活事宜，而無形中便能增進社會的和平[14]。在我國古代，對經(jīng)調處而平息訴訟，一般稱為“和息”、“和對”。自夏代的以貴重金屬贖刑制度，西周的“明德慎罰”思想，春秋時期的“以德去刑”，漢代的“德主刑輔”之道，到唐朝“寬仁治天下”的立法原則，均表明我國古代統(tǒng)治者對刑罰的作用早有正確認識③，主張“實施德教，用刑寬緩”。從我國古代大思想家孔子所言的“禮之用，和為貴”②、道家主張的“合異以為同”到董仲舒宣揚的“天人之際，合而為一”、張載的“天人合一”思想，都無一不表明追求和諧的良好愿望。而刑事和解恰恰摒棄了傳統(tǒng) “以牙還牙” 的報應性刑罰觀念，主張對一些并非嚴重危害國家安全和社會秩序的輕微刑事犯罪和未成年犯罪“在特定的國家機關主持或參與下交由公民個人進行相對的自覺自愿的自決自斷，以化解加害人與被害人之間的恩恩怨怨” [10]從而達到增進人與人之間的和睦共處，促進犯罪人回歸社會和被害人從被害的狀態(tài)中解脫出來并得到相應賠償，而由此修復因犯罪行為而被破壞的人際關系及社會秩序的目的，這其中貫穿了尊重公民個體地位和權利的以人為本思想和促進社會和諧穩(wěn)定、實現(xiàn)社會公平正義的和諧司法理念。此外，刑事和解所蘊含的內在價值理念與當代中國所倡行的和諧理論相契合，這就為該制度在我國的引植適用及本土化提供了理論支撐。　　與此同時，刑事和解所表現(xiàn)的被害人與犯罪人平等對話、協(xié)商并達成合意的過程，實質上遵循了平等原則、意思表示真實原則和誠實信用等原則，“是平等的自由契約精神在刑事司法中的體現(xiàn)”[7]。概言之，恢復正義從傳統(tǒng)的報應正義中剝離出來，強調犯罪人、被害人和社區(qū)等第三方的良性互動和平等交流，主張通過協(xié)商、會談、溝通解決糾紛、平復創(chuàng)傷、修復關系、穩(wěn)定秩序，從而達到對被害人和犯罪人的全面恢復③，并通過此“在法律之下實現(xiàn)平等的正義”①。在此語境下，以關注被害人合法權益為核心，以促進犯罪人與被害人和解為主要內容，以注重公正與效率并重為價值追求，以維護社會和諧穩(wěn)定為重要使命，在公權力的有效介入下，通過犯罪人的自愿悔罪和積極賠償，取得被害人的諒解，從而從輕、減輕或免除犯罪人刑罰的刑事和解制度，“作為一種新型的刑事問題解決機制，對于妥善化解社會矛盾，積極解決社會糾紛，創(chuàng)建社會主義和諧社會，意義重大”[2]。陳麗玲　　【摘要】源于西方恢復性司法運動的刑事和解制度，對于中國刑事司法改革具有積極的借鑒意義，其理論架構由恢復正義、平衡理論、敘說理論、刑事契約理論、合意理論及和諧理論組成，使之契合了構建和諧社會、維護公平正義的時代主題。同時，它與我國“和合”的傳統(tǒng)價值相對應，適應了刑罰輕緩化的刑事政策要求，并有著獨特的歷史淵源和調解制度的現(xiàn)實基礎。一、刑事和解的理論淵源 對刑事和解的基本概念，陳光中教授認為，是指在刑事訴訟程序運行過程中，被害人和加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以認罪、賠償、道歉等方式達成諒解以后，國家專門機關不再追究加害人刑事責任或者對其從輕處罰的一種案件處理方式①。從傳統(tǒng)的“犯罪侵犯的是國家利益”的立場而言，刑事和解只能被視為“正義的妥協(xié)”[4]；而從“犯罪是對個人和人際關系的侵犯”的維度來探研，刑事和解則無疑代表了“正義模式回歸的適當路徑” [5]，故而也被稱之為“矯正正義”、“相關正義”、“平衡正義”、“平等正義”、“綠色正義”。故而，刑事契約理論理應納入到刑事和解的理論架構之中。本文認為，和諧理論，是以民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處為總要求，以解決人民群眾最關心、最直接、最現(xiàn)實的利益問題以重點，以社會公平正義為基本條件，以“實現(xiàn)經(jīng)濟、政治、文化、社會等各方面的發(fā)展與人的全面發(fā)展相統(tǒng)一，經(jīng)濟、社會與人口、資源、環(huán)境相統(tǒng)一，物質文明、政治文明、精神文明相統(tǒng)一”為目標[8]而構架的理論體系。因此，和諧理論必須也應當是我國創(chuàng)建刑事和解制度的重要理論基礎二、刑事和解的現(xiàn)實可行性考究刑事和解制度作為“一種存在于具體司法過程中的糾紛解決方式”[11]，固然因其“已成為世界許多國家刑事法律政策的重要內容，刑事法律制度改革的一個方向，特別是未成年人和老年人刑事犯罪領域迅速得到價值認同與實際運用”[12]，而對正在建設社會主義法治國家的我國有著積極的借鑒意義。刑事和解以“和”字為價值追求，體現(xiàn)了刑法的寬容性，無疑與我國傳統(tǒng) “冤家宜解不宜結”的觀念相吻合，這也為在我國構建該制度在價值觀念上掃清了障礙，而易為社會公眾所理解接受。而早在西周時期就確立了“刑罰世輕世重”的立法原則，孔子對此曾曰“寬以濟猛，猛以濟寬，政是以和” [13]。明、清時期，對于輕微的刑事糾紛可以進行調解②。這表明，刑事和解在我國有著本土淵源和踐行的雛形，并非國外獨創(chuàng)。這與國外刑事和解所強調的社區(qū)②參與調解有著異曲同工之處，且在我國市民社會未完全發(fā)育成熟的情況下，由人民調解委員會作為第三方介入刑事和解③，更符合中國國情，《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》就提出“實現(xiàn)人民調解、行政調解、司法調解有機結合，更多地采用調解方法……”，而且因調解員富有經(jīng)驗和技巧而更顯效率和成果，從而為刑事和解的構建提供了重要的組織基礎。北京市朝陽區(qū)檢察院2001年共受理輕傷害案件273件306人，%[16]；，由民事案件轉化而成的輕微刑事案件約占60% [17]；筆者所在廣西桂林市兩級檢察院2002年至2006年8月提起公訴的22020名被告人中，涉及未成年人及初犯、偶犯、過失犯的有8798人，%?！　‖F(xiàn)行法律規(guī)定的參照依據(jù)。其本身也絕非十全十美，存在著諸如可能違反法律面前人人平等原則、破壞罪刑法原則、削弱刑罰的一般預防功能、可能導致結果的不公正等否定性評價[19]。其中，對于刑事和解適用的前提條件和適用案件范圍，國內大多數(shù)學者的觀點基本趨同一致②，故不再贅述。本文贊同后一種觀點，當然在審查起訴和審判階段對案件的事實已基本查清，犯罪人經(jīng)過偵查階段的羈押對其犯罪行為有所認識和悔悟，愿意就此承擔責任。另一方面也可提高司法效率，及時處置應對和修復因犯罪行為發(fā)生對被害人和原有社會關系造成的影響和損害，盡快恢復社會生活的常態(tài)。（二）和解的主持機關。對此，本文主張原則上應由以人民調解委員會為主，包括共青團、婦聯(lián)、工會、老年協(xié)會等社會團體在內的中立組織來主持和解。在審判階段，則由法院召集，檢察院參與監(jiān)督，人民調解委員會在庭前主持調解。對此，一個重要而有效的途徑，就是構建刑事司法和解制度。西方“刑法學之父”費爾巴哈的心理強制說認為，任何個人都有進行利弊比較的能力。在中國構建和適用刑事和解制度，能否像西方辯訴交易一樣，實現(xiàn)刑罰的目的？筆者在本文中就此作一淺顯的探討?！　》且?guī)范的偵查、審訊方式仍然存在。但只要國家公訴裁判強勢權力思想存在，被告人、受害人的各種權利，在國家利益旗幟面前就難以不受到“彈壓”、“排斥”；偵訊中人權保護愿望，在國家訴訟打擊犯罪的目的性下顯得蒼白無力。而申辯權是訴訟權中一項當事人保護自己，發(fā)表個人對自我“法益”保護的宣言，我們刑事司法中任何一個機關、部門或辦案人員都不應當漠視。　　有利被告人的證據(jù)收集不足。在傳統(tǒng)的“二元結構”刑事訴訟模式下，當事人一方相對于國家司法機關而言是非常弱小的。但在司法實踐中，被害人的損失未能得到充分關注，非凡是在遭受人身和財產損害時得不到侵害的賠償，得不到國家的補償和社會的救濟。最高人民法院47號司法解釋規(guī)定，“我國刑法第三十六條第一款，刑訴法第七十七條第一款規(guī)定，被害人只能對其遭受的物質損失提起附帶民事訴訟，對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。應該重視對受害人精神損害的賠償，“即認為任何法益侵害都應當‘還原’為個人法益而加以保護，與之利害關系最密切的莫過于被害人，國家和社會也有義務創(chuàng)造一個不受犯罪侵害的環(huán)境，并盡力協(xié)助恢復到被害前的狀態(tài)或予以彌補”.上述現(xiàn)實刑事司法的嚴重不足和缺陷，均是由于國家司法權過于強大，追求國家公訴模式所造成的，結果是忽略了被告人和被害人的利益需求，忽視了人對自然享有權的渴望。以此彰顯對人權的保護，體現(xiàn)對人本的關懷，體現(xiàn)司法的人性化。對原有刑法懲罰性至上熟悉的重新定位這一世界性潮流，應引起我們對現(xiàn)實需求進行深刻的反思。自社會從私力救濟階段進入公力救濟階段后，原有的自愿和解制度被國家“罪行法定”所替代，至少說限制在一定范圍內適用（例如我國的自訴刑事案件可以和解）。時至今日，國家公訴打擊犯罪的模式，并沒有減少犯罪；相反，犯罪問題已經(jīng)成為世界性的公害和玩疾，引起了許多有識之士對傳統(tǒng)司法模式的反思。因此，必須追求和解，而不應追求鎮(zhèn)壓，追求賠償，更不應追求支配。以人為本的內涵就是堅持把人的本質、個性、價值及發(fā)展，當著一切行為的出發(fā)點與歸宿點。注重刑事司法過程的公正，就是對私權極大保護的過程?！　嫿ê椭C社會的必然要求。但當人們冷靜下來，理性的選擇更輕易使被害獲得補救；而非理性的行為就可能造成再次受害或走向事物的反面——由被害轉向加害。關于犯罪、懲罰和鎮(zhèn)壓的觀念不應當有優(yōu)先的地位，而應當發(fā)現(xiàn)一種相對和諧、合作的制度。在被害人的國家補償上，理論研究主觀上還沒有達到“國家未盡到防止犯罪發(fā)生應承擔責任”的高度。國家與社會對被害人的保護如此軟弱的狀況，更應讓我們考慮，國家要調動一切積極因素，創(chuàng)造寬松的環(huán)境，充分利用當事方的資源，盡最大可能讓犯罪人對受害人進行賠償，彌補國家與社會對受害人保障的不足，以實現(xiàn)聯(lián)合國《為罪行和濫用權力行為受害者取得公理的基本原則宣言》第8條明確的給予受害者“提供服務和恢復權利”的賠償。在刑事公法領域，則盛行“社會防衛(wèi)主義”和“保安處分”。應當采用民事性的、行政性的、社會性的、心理性的、教育性的和幫助性的方法，解決犯罪問題”，“實現(xiàn)犯罪人的‘再社會化’，創(chuàng)建一種和諧、和平和相互理解的社會環(huán)境”提出利用民事手段，甚至是無擔責的教育方式來處理犯罪與刑罰這個國家壟斷性公權力的問題。有利于個體自由選擇解決紛爭的方式。根據(jù)功利主義者邊沁的觀點：“利益是幸福和快樂的基礎”，“能夠指出我們應該做什么，以及決定我們將要怎么做”.所以，作為受到侵害所遭受損失的個體，最有資格決定自己的行為，國家不能充當“父愛”的角色，把“對被告人嚴厲制裁，就是對被害人最好的補償和安慰”等觀點，強加給遭受物質與精神損害的被告人；把犯罪人對自己行為造成危害后果表示懺悔和接受改正的機會強行堵塞。三、刑事司法和解制度的程序保障　　一個新制度的創(chuàng)設本身就是一個程序的運用。下面，對如何建立健全刑事和解的司法實踐程序，提出以下幾點見解。偵查階段的任務就是收集證據(jù)，查明犯罪事實，抓獲犯罪分子，使其“隱骸”能“顯形”，是充當斗爭的角色。因而，我們認為在刑事偵查階段，偵查機關可以提出刑事和解的方案與意見，但禁止適用，以實現(xiàn)程序價值和人權價值。人們原先的行為與心理沖突經(jīng)過程序的時空轉換得到緩解，緊張氣氛得以緩和。適用和解制度，比司法實踐中運用簡易程序、普通程度簡易審的做法更有積極的作用與效果。任何制度的構建都要植根于該國的國情，都要與社會的發(fā)展需求相適應，否則將變成無源之水、無本之本、曇花一現(xiàn)，并很快消失殆盡。意大利聞名法學家貝卡利在《論犯罪與刑罰》一書中認為：“在沒有作出有罪判決以前，任何人都不能被稱為罪犯”。因而，審判機關對刑事和解協(xié)議的審查，確認其效力是必要的?！　φ丈鲜龇诸惤Y合我國刑法分則，筆者認為刑事和解制度當前可以在以下罪名中適用：一是破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，侵犯公民人身權利、民主權利、侵犯財產罪，破壞社會治理秩序罪中的危害較小、情節(jié)較輕的案件；二是初犯、偶犯、過失犯；三是未成年人犯罪。就如同單位使用治理人員不當，成員不僅憎恨治理者，更痛恨決定授權的領導者一樣，因拒絕在被害人與犯罪人之間適用刑事和解，而且采用集權專治進行“高壓”打擊的不當方式，使得“被害人”們集中將憤怒射向國家，國家即成為“替代”受過者。一是適用刑事和解的案件的證據(jù)，放寬至“確實但不是很充分的”程度。在司法實踐中要注