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正文內(nèi)容

20xx年一級建造師考試建設(shè)工程法律法規(guī)沖刺講義-wenkub

2022-11-07 15:07:51 本頁面
 

【正文】 2)表現(xiàn)為物的客體 法律意義上的物 是指 可 為人們 控制的 并 具有經(jīng)濟(jì)價值 的 生產(chǎn)資料 和 消費(fèi)資料 。 法學(xué)理論上,一般客體分為 財 、 物 、 行為 和 非物質(zhì)財富 。 3) 自然人 自然人也可以成為工程建設(shè)法律關(guān)系的主體。它包括 國務(wù)院及其所屬各部委 、 地方各級人民政府及其職能部門。 國家權(quán)力機(jī)關(guān) ,是指 全國人民代表大會及其常務(wù)委員會 和 地方各級人民代表大會及其常務(wù)委員會。由于三個要素的內(nèi)涵不同,則組成不同的法 律關(guān)系,諸如民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、勞動法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系等等。 1Z301011 建造師的基本條件 (1)一級建造師應(yīng)具備的執(zhí)業(yè)技 術(shù) 能力 1)具有 一定 的工程技術(shù)、工程管理理論和相關(guān)經(jīng)濟(jì)理論水平,并具有 豐富 的施工管理專業(yè)知識 ; 2)能夠 熟練掌握 和運(yùn)用與施工管理業(yè)務(wù)相關(guān)的法律、法規(guī)、工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)管理的各項規(guī)定; 3)具有 豐富 的施工管理實踐經(jīng)驗和資歷,有較強(qiáng)的施工組織能力,能保證工程質(zhì)量和安全生產(chǎn); 4)有 一定 的外語水平。 (2)建造師執(zhí)業(yè)基本要求 建造師在工作中,必須嚴(yán)格遵守 法律 、 法規(guī) 和 行業(yè)管理的各項規(guī)定 , 恪 守職業(yè)道德。這兩個知識體系不是相互獨(dú)立的,而是相 互聯(lián)系的。而前者與后者的差距更多地體現(xiàn)在合同管理水平和法律意識方面,如果不能及時有效地縮小這種差距,那么中國承包商無疑將在激烈的競爭中處于下風(fēng),甚至被淘汰出局。建筑業(yè)健康有序的發(fā)展,離不開規(guī)范有效的法律環(huán)境。工程項目建設(shè)的組織實施過程,實際是在一定的法律環(huán)境下,圍繞著如何履行建設(shè)工程合同(以施工合同為主)的一系列行為的總和。 正是在這樣的時代背景下,本次《一級建造師執(zhí)業(yè)資格考試大綱》把 “ 建設(shè)工程合同與合同管理 ” 、“ 建設(shè)工程法規(guī)及相 關(guān)知識 ” 納入到要求建造師應(yīng)當(dāng)掌握的知識體系中。合同始終依存于一定的法律環(huán)境,而法律則通過合同調(diào)整當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。 (3)建造師執(zhí)業(yè)分類 建造師執(zhí)業(yè)劃分為 14 個專業(yè): 房屋建筑工程 、 公路工程 、 鐵路工程 、 民航機(jī)場工程 、 港口與航道工程 、 水利水電工程 、 電力工程 、 礦山工程 、 冶煉工程 、 石油化工工程 、 市政公用與城市軌道工程 、 通信與廣電工程 、 機(jī)電安裝工程 、 裝飾裝修工程 。 (2)二級建造師應(yīng)具備的執(zhí)業(yè)技術(shù)能力 l)了解工程建設(shè)的法律、法規(guī)、工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)行業(yè)管理的規(guī)定; 2)具有一定的施工管理專業(yè)知識; 3)具有一定的施工管理實踐經(jīng)驗和資歷,有一定的施工組織能力,能 保證工程質(zhì)量和安全生產(chǎn); 4)建造師必須接受繼續(xù) 教育 ,更新知識,不斷提高業(yè)務(wù)水平。工程建設(shè)法律關(guān)系也是由主體、客體和內(nèi)容三個要素所組成。 國家權(quán)力機(jī)關(guān)參加工程建設(shè)法律關(guān)系的 職能 是 審查批準(zhǔn)國家建設(shè)計劃 和 國家預(yù)決算 , 制定和頒布建設(shè)法律 , 監(jiān)督檢查國家各項建設(shè)法律的執(zhí)行 。 2) 社會組織 作為法律關(guān)系主體的社會組織一般應(yīng)為法人。如建設(shè)企業(yè)工作人員(建筑工人、專業(yè)技術(shù)人員、注冊執(zhí)業(yè)人員等)同企業(yè)單位簽訂勞動合同時,即 成為勞動法律關(guān)系主體。 法律關(guān)系客體也不外乎四類。 3) 表現(xiàn)為行為的客體 法律意義上的行為 是指 人的有意識的活動。 權(quán)利主體 可要求其他主體作出一定的行為或抑制一定的行為,以實現(xiàn)自己的權(quán)利, 因其他主體的行為而使權(quán)利不能實現(xiàn)時有權(quán)要求 國家機(jī)關(guān) 加以保護(hù)并予以制裁。如某單位與其他單位簽訂了合同,主體雙方就產(chǎn)生了相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。 在合同中,客體不變,相應(yīng)權(quán)利義務(wù)也不變,此時主體改變也稱為 合同 轉(zhuǎn)讓 。 ( 3) 法律關(guān)系的終止 法律關(guān)系的 終止 ,是指法律關(guān)系主體之間的 權(quán)利義務(wù)不復(fù)存在 , 彼此喪失了約束力 。 法律關(guān)系只有在一定的情況下才能產(chǎn)生,同樣這種法律關(guān)系的變更和消滅也由一定情況決定的。 1) 事件 事件 是指 不以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生 的 法律事實 ,包括自然事件、社會事件、意外事件 。 民事行為能力 是指通過自己行為 取得民事權(quán)利和負(fù)擔(dān)民事義務(wù) 的資格 。 行為內(nèi)容合法首先 不得與法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范相抵觸。 1Z301023 代理的法律規(guī)定 ( 1) 代理的概念 代理,是指代理人在代理權(quán)限內(nèi),以被代理人的名義實施民事法律行為。 1) 委托代理 委托代理,是指根據(jù)被代理人的委托而產(chǎn)生的代理。 委托授權(quán)的范圍要明確。委托代理的 事項必須合法 ,被代理人自己不能親自進(jìn)行 違法活動 ,也不能委托他人進(jìn)行違法活動;同時,代理人也不能接受此類的委托,否則, 被代理人、代理人要承擔(dān) 連帶責(zé)任 。 3)指定 代理 指定代理,是指根據(jù) 主管機(jī)關(guān) 或 人民法院 的指定而產(chǎn)生的代理。 2)代理人應(yīng)親自進(jìn)行代理活動 代理關(guān)系中,被代理人的委托授權(quán),是基于對代理人的信任,委托代理就是建立在這種人身信任的基礎(chǔ)上的。 4)不得濫用 代理權(quán) (※※※※) 濫用代理權(quán)表現(xiàn)為: 代理雙方當(dāng)事人實施同一個法律行為。 ( 4)代理權(quán)的 終止 由于代理的種類不同,代理關(guān)系終止的原因也不盡相同。 2) 法定代理或指定代理的 終止 關(guān)于時效 ,《 中華人民共和國民法通則》作了專門規(guī)定。 2) 短期訴訟時效 下列訴訟時效 期間為 1 年 : 身體受到傷害要求賠償?shù)?; 延付或拒付租金的 ; 出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的 ; 寄存財物被丟失或損毀 的 。 但是, 從權(quán)利被侵害之日起 超過 20 年 的 ,人民法院 不予保護(hù) 。 從中止訴訟時效的原因消除之日起,訴訟時效期間繼續(xù)計算。 1Z301026 債權(quán) ( 1)債的概念 債是按照合同約定或依照法律規(guī)定,在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。 3)債權(quán)與物權(quán)的 客體不同 債權(quán)的客體 可以是 物、行為和智力成果 ; 物權(quán)的客體則只能是物。 3)不當(dāng)?shù)美? 不當(dāng)?shù)美?,是指 沒有法律或合同根據(jù) ,有損于他人而取得的利益。 4)無因管理 無因管理, 是指既未受人之托,也不負(fù)有法律規(guī)定的義務(wù),而是自覺為他人管理事務(wù)的行為。 2)債因抵消而消滅 抵消 ,是指同類已到履行期限的對等債務(wù),因當(dāng)事人相互抵充其債務(wù)而同時消滅。如果超過法律規(guī)定的期限,債權(quán)人仍不領(lǐng)取提存標(biāo)的物的, 應(yīng)收歸國庫所有。 債務(wù)人的債務(wù)一經(jīng)債權(quán)人解除,債 的關(guān)系自行解除。 2)依據(jù)設(shè)立目的的不同劃分。 11 ( 3) 物權(quán)的保護(hù) l)請 求 確認(rèn) 物權(quán) 當(dāng)物權(quán)歸屬不明或是發(fā)生爭議時,當(dāng)事人可以向法院提起訴訟,請求確認(rèn)物權(quán)。 3)請求 恢復(fù)原狀 當(dāng)物權(quán)的標(biāo)的物因他人的侵權(quán)行為而遭受損壞時,如果能夠修復(fù),物權(quán)人可以請求侵權(quán)行為人加以修理使之恢復(fù)原狀,恢復(fù)原狀的請求所有人、合法使用人都可以行使。 《中華人民共和國建筑法 》( 以下簡稱 《 建筑法 》) 第 4 條規(guī)定: “ 國家扶持建筑業(yè)的發(fā)展,支持建筑科學(xué)技術(shù)研究,提高房屋建筑設(shè)計水平,鼓勵節(jié)約能源和保護(hù)環(huán)境, 提倡采用先進(jìn)技術(shù)、先進(jìn)設(shè)備、先進(jìn)工藝、新型建筑材料和現(xiàn)代管理方式。 ( 3)我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律制度 1)著作權(quán)法 作品指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi),具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。 ② 著作財產(chǎn)權(quán)主要有: 復(fù)制權(quán);表演權(quán);播放權(quán);展覽權(quán); 發(fā)行權(quán) ;改編和攝制電影、電視錄像權(quán);翻譯權(quán);注釋權(quán)和整理權(quán);編輯權(quán)。我國著作權(quán)法對侵犯著作權(quán)行為 規(guī)定民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任制度。 3)商標(biāo)法 ②注冊的 原則:自愿注冊原則;先申請原則;單一性原則。 由 工商行政管理機(jī)關(guān) 或 人民法院 嚴(yán)格依照 商標(biāo)法及其實施細(xì)則 的規(guī)定處理。 未領(lǐng)取施工許可證的,不得開工。在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程,已經(jīng)取得規(guī)劃許可證; 有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施; 已經(jīng)辦理了建筑工 程用地批準(zhǔn)手續(xù); 按照規(guī)定應(yīng)該招標(biāo)的工程沒有招標(biāo),應(yīng)該公開招標(biāo)的工程沒有公開招標(biāo),或者肢解發(fā)包工程,以及將工程發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的,所確定的施工企業(yè)無效; 按照規(guī)定應(yīng)該委托監(jiān)理的工程已委托監(jiān)理; 2)領(lǐng)取建筑工程許可證的 法律 后果 按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)開工報告的建筑工程,因故不能按期開工或者中止施工的,應(yīng)當(dāng)及時向 批準(zhǔn)機(jī)關(guān) 報告情況,因故不能按期開工 超過 6 個月 的,應(yīng)當(dāng) 重新辦理 開工報告的批準(zhǔn)手續(xù)。 1Z301033 建筑業(yè)從業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格制度 從事建筑工程活動的人員,要通過國家任職資格考試、考核,由 建設(shè)行政主管部門 注冊并頒發(fā)資格證書。 1Z301040 掌握建筑法關(guān)于建筑工程發(fā)承包的主要內(nèi)容 1Z301041 禁止肢解工程發(fā)包的有關(guān)規(guī)定 《建筑法》第 24 條規(guī)定: 提倡對建筑工程實行總承包,禁止將建筑工程肢解發(fā)包。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程。 1Z301043 分包的有關(guān)規(guī)定 ( 1) 禁止 承包單位將其承包的全部建筑工程 轉(zhuǎn)包 給他人,禁止承包單位將其承 包的全部建筑工程 肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人 。 禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。 實行監(jiān)理的建筑工程,由 建設(shè)單位 委托具有相應(yīng)資質(zhì)條件的工程監(jiān)理企業(yè)監(jiān)理。工程監(jiān)理人員發(fā)現(xiàn)工程設(shè)計不符合建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或者合同約定的質(zhì)量要求的,應(yīng)當(dāng)報告建設(shè)單位要求設(shè)計單位改正。 建設(shè)工程監(jiān)理企業(yè)與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位不得有隸屬 關(guān)系或者其他利害關(guān)系。 1Z301060 掌握招標(biāo)投標(biāo)法的基本原則 1Z301061 必須招標(biāo)的建設(shè)工程項目的規(guī)定 ( 1)工程建設(shè)項目 招標(biāo)范圍 l)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目; 2)全部 或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目; 3)使用國際組織或者外國政府資金的項目。無論是招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告,還是投標(biāo)邀請書,都應(yīng)當(dāng)載明能大體滿足潛在投標(biāo)人決定是否參加投標(biāo)競爭所需要的信息,另外開標(biāo)的程序、評標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)和程序、中標(biāo)的結(jié)果等都應(yīng)當(dāng)公開。特別是在評標(biāo)時,評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)明確、嚴(yán)格,對所有在投標(biāo)截止日期以后送到的投標(biāo)書都應(yīng)拒收, 與投標(biāo)人有利害關(guān)系的人員都不得作為評標(biāo)委員會的成員 。 1Z301070 掌握招標(biāo)投標(biāo)法關(guān)于招標(biāo)的主要規(guī)定 17 1Z301071 招標(biāo)程序 根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》和《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》的規(guī)定, 招標(biāo)程序 如下 : 1)成立招標(biāo)組織,由招標(biāo)人自行招標(biāo)或委托招標(biāo): 2)編制招標(biāo)文件和標(biāo)底(如果有); 3)發(fā)布招標(biāo)公告或發(fā)出投標(biāo)邀請書; 4)對潛在投標(biāo)人進(jìn)行 資質(zhì)審查 ,并將審查結(jié)果通知各潛在投標(biāo)人; 5)發(fā)售招標(biāo)文件: 6)組織投標(biāo)人踏勘現(xiàn)場,并對招標(biāo)文件答疑; 7)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需要的合理時間; 8)接受投標(biāo)書; 9)開標(biāo): 10)評標(biāo); 11)定標(biāo)、簽發(fā)中標(biāo)通知書; 12)簽訂合同。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目,招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的)應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。 具體辦法由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制 定“從事其他招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu),其資格認(rèn)定的主管部門由國務(wù)院規(guī)定, 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān) 和 其他國家機(jī)關(guān) 不得存在 隸屬關(guān)系 或者 其他利益關(guān)系。就建設(shè)工程施工企業(yè)來講,這種能力主要體現(xiàn)在不同資質(zhì)等級 18 的認(rèn)定上,其法律依據(jù)為建設(shè)部第 87 號令《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》( 2020 年 4 月 18 日發(fā)布, 2020 年7 月 1 日 起實施),根據(jù)該規(guī)定, 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為 施工總承包 、 專業(yè)承包 和 勞務(wù)分包 三個序列,每個序列各有其相應(yīng)的等級(如施工總承包序列企業(yè)資質(zhì)設(shè) 特級 、 一級 、 二級 、 三級 共四個等級 ) 。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)登記許可的業(yè)務(wù)范圍或以任何形式用其他施工企業(yè)的名義承攬工程。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體,按照資質(zhì)等級較 低的單位確定資質(zhì)等級。 1)聯(lián)合體各方內(nèi)部的權(quán)利和義務(wù) 共同投標(biāo)協(xié)議屬于合同關(guān)系 ,即平等主體的自然人、法人、其他組織之間通過設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議而形成的關(guān)系。 所謂連帶責(zé)任,是指在同一債權(quán)債務(wù)關(guān)系中兩個以上的債務(wù)人中,任何一個債務(wù)人都負(fù)有向債權(quán)人履行債務(wù)的義務(wù)。 但是, 19 對連帶債務(wù)人內(nèi)部關(guān)系而言,根據(jù)其內(nèi)部約定,債務(wù)人清償債務(wù)超過其應(yīng)承擔(dān)份額的,有權(quán)向其他連帶債務(wù)人追償 。 1Z301083 關(guān)于投標(biāo)的 禁止性規(guī)定 ( 1)投標(biāo)人之間串通投標(biāo) 《招標(biāo)投標(biāo)法》第 32 條第:款規(guī)定:“投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報價,不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭,損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。 ( 3)投標(biāo)人以行賄的手段謀取中標(biāo) 《招標(biāo)投標(biāo)法》第 32 條第 3 款規(guī)定:“禁止投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)。 投標(biāo)人以低于成本的報價 競 標(biāo),其目的主要是為了排擠其他對手。 如果投標(biāo)人以低于成本的報價競標(biāo),就很難保證工程的質(zhì)量,各種偷工減料、以次充好
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