國際投資條約自由化背景下防御性條款的設(shè)置法律-wenkub
2023-04-28 04:41:05 本頁面
【正文】 筆者認(rèn)為，在投資條約中，“公平公正待遇”條款的抽象、模糊性使得其具有一種宣示、解釋締約方保護(hù)投資意愿的作用，一般并不能直接施加給締約方具體的權(quán)利義務(wù)。[5]所以，該案仲裁庭的裁決引起了廣泛的爭議，人們普遍認(rèn)為，隨意施加給東道國以投資法透明度義務(wù)，并將之作為最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的要求，加重了東道國在投資法上的義務(wù)，而對公平公正待遇包括最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的寬泛解釋，勢必使得東道國的相關(guān)管制法規(guī)較易于被認(rèn)定為違反該待遇，這樣就會危及到政府對環(huán)境管制的權(quán)利。美式BITs的做法為NAFTA所沿襲，在其投資爭端案例中，仲裁庭也趨向于對該待遇做出寬泛的解釋。[3]而ICSID仲裁還存在片面維護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的傾向，傾向于裁決東道國承擔(dān)責(zé)任，而置東道國的經(jīng)濟(jì)主權(quán)于不顧。[2]此外，20世紀(jì)90年代后期在NAFTA體制下就發(fā)生了投資者頻頻濫用征收的寬泛定義從而挑戰(zhàn)東道國主權(quán)的案件，如美國Metalaclad公司訴墨西哥案、美國Ethyl公司訴加拿大案、加拿大Methanex公司訴美國案，這些案例表明東道國基于維護(hù)環(huán)境、公共健康、經(jīng)濟(jì)調(diào)整而采取的措施都有可能構(gòu)成間接征收，給國家外資管轄權(quán)帶來挑戰(zhàn)，而這一切也是當(dāng)時作為發(fā)達(dá)國家資本輸出大國—美國所始料未及的。而發(fā)達(dá)國家之間的投資條約實(shí)踐表明，這些自由化內(nèi)容的投資條約也有貶損國家主權(quán)的嫌疑，如在NAFTA體制下，投資爭端中有大約60％是由美國投資者對加拿大政府提起的，或者是由加拿大政府對美國政府提起的，某些案例還引起了這些國家各界廣泛的關(guān)注。 國際投資條約自由化背景下防御性條款的設(shè)置法律論文 20世紀(jì)80年代以來，國際投資規(guī)則就呈現(xiàn)出自由化發(fā)展的態(tài)勢。自由化的投資條約無疑是對東道國外資管轄權(quán)的一種限制，因此東道國必須審慎設(shè)計(jì)一些針對性、防御性的條款，在投資條約自由化和國家主權(quán)之間保持平衡。 ?。ǘ┩顿Y者—國家仲裁機(jī)制 在20世紀(jì)五六十年代發(fā)生了大量因東道國征收、國有化帶來的國際投資爭議，其結(jié)果是解決國際投資爭端的國際仲裁模式應(yīng)運(yùn)而生。[4] ?。ㄈ┯嘘P(guān)公平公正待遇解釋的爭議 在國際投資條約中，大都規(guī)定有對外國投資者及其投資給予公平公正待遇的內(nèi)容，但是各條約對這一待遇的表述并不相同。 如在引起廣泛關(guān)注的Matalclad公司訴墨西哥聯(lián)邦政府案中，Matalclad公司取得墨西哥聯(lián)邦政府的危險廢物處理設(shè)施開發(fā)的項(xiàng)目許可，但墨西哥Guadalcaza市政當(dāng)局宣布該項(xiàng)目所在地是為保護(hù)稀少的仙人掌而設(shè)的“生態(tài)地域”，拒絕發(fā)建設(shè)許可證并阻止Matalclad公司經(jīng)營。在 NAFFA其他幾個案例中，也存在類似問題。將公平公正待遇與透明度要求、國民待遇、國際法最低標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系起來，在國際法上沒有獲得普遍支持，國際法最低標(biāo)準(zhǔn)本身就是一個含義極為不明確的概念，廣大發(fā)展中國家都沒有接受這一概念，更不愿將之作為法律教育論文、尺碼。[6] 二、國際投資條約中防御性條款設(shè)置的模式 為避免國家正常的外資管轄措施被認(rèn)定為是對投資條約的違反，有必要采取一些合適的方法澄清具有爭議的條款，結(jié)合投資條約的現(xiàn)有實(shí)踐以及一些學(xué)者的建議，可以在投資條約中考慮設(shè)置某些具有“防御性”性質(zhì)的條款。這種例外之下的政府措施非常廣泛，它既可以將政府的各種管制措施排除在征收、投資者—國家爭端解決機(jī)制等具有潛在威脅國家外資管轄權(quán)的條款之外，還可以保證政府維持、實(shí)施或?qū)韺?shí)施與投資條約不相符合的措施。 3．以GATT20一般例外為模版的一般例外：東盟自由貿(mào)易協(xié)定第13條規(guī)定：對本條所列措施的實(shí)施不得在條件相同的國家之間構(gòu)成無端的或不合理的歧視手段或構(gòu)成對投資流動的變相限制，本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為阻止成員國采取或?qū)嵤┮韵麓胧海╝）為保護(hù)國家安全和公共道德所必需的；（b）為保護(hù)人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施…… 這種例外方式一般是在自由貿(mào)易協(xié)定（含投資內(nèi)容）中，會產(chǎn)生一系列問題，成員國能否將之作為征收行為的借口？什么是判斷“無端的或不合理的歧視”的標(biāo)準(zhǔn)？WTO貿(mào)易法上的判斷標(biāo)準(zhǔn)能否借用？這些問題都還沒有明確的答案。 此外，美國——烏拉圭BIT附件第4條第2款規(guī)定：“除非特別情況，締約一方旨在保護(hù)正當(dāng)?shù)墓哺＠繕?biāo)，如公共健康、安全及環(huán)境而制定及實(shí)施的非歧視性管制行動，不構(gòu)成間接征收?？傊l(fā)達(dá)國家已經(jīng)充分意識到限制間接征收范圍的必要性。[9]墨西哥投資條約范本采取的也是基于企業(yè)的投資定義，[10]這種定義方式明顯體現(xiàn)締約國希望保護(hù)的是具有較長投資周期的直接投資。[12] 那么對于已經(jīng)在BIT中授予外國投資者以直接申請國際仲裁權(quán)利，為防止其他國家投資者援用最惠國待遇也要求享有直接申請國際仲裁
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