國際投資條約自由化背景下防御性條款的設置法律-wenkub
2023-04-28 04:41:05 本頁面
【正文】 筆者認為，在投資條約中，“公平公正待遇”條款的抽象、模糊性使得其具有一種宣示、解釋締約方保護投資意愿的作用，一般并不能直接施加給締約方具體的權利義務。[5]所以，該案仲裁庭的裁決引起了廣泛的爭議，人們普遍認為，隨意施加給東道國以投資法透明度義務，并將之作為最低待遇標準的要求，加重了東道國在投資法上的義務，而對公平公正待遇包括最低待遇標準的寬泛解釋，勢必使得東道國的相關管制法規(guī)較易于被認定為違反該待遇，這樣就會危及到政府對環(huán)境管制的權利。美式BITs的做法為NAFTA所沿襲，在其投資爭端案例中，仲裁庭也趨向于對該待遇做出寬泛的解釋。[3]而ICSID仲裁還存在片面維護私人財產權的傾向，傾向于裁決東道國承擔責任，而置東道國的經濟主權于不顧。[2]此外，20世紀90年代后期在NAFTA體制下就發(fā)生了投資者頻頻濫用征收的寬泛定義從而挑戰(zhàn)東道國主權的案件，如美國Metalaclad公司訴墨西哥案、美國Ethyl公司訴加拿大案、加拿大Methanex公司訴美國案，這些案例表明東道國基于維護環(huán)境、公共健康、經濟調整而采取的措施都有可能構成間接征收，給國家外資管轄權帶來挑戰(zhàn)，而這一切也是當時作為發(fā)達國家資本輸出大國—美國所始料未及的。而發(fā)達國家之間的投資條約實踐表明，這些自由化內容的投資條約也有貶損國家主權的嫌疑，如在NAFTA體制下，投資爭端中有大約60％是由美國投資者對加拿大政府提起的，或者是由加拿大政府對美國政府提起的，某些案例還引起了這些國家各界廣泛的關注。 國際投資條約自由化背景下防御性條款的設置法律論文 20世紀80年代以來，國際投資規(guī)則就呈現出自由化發(fā)展的態(tài)勢。自由化的投資條約無疑是對東道國外資管轄權的一種限制，因此東道國必須審慎設計一些針對性、防御性的條款，在投資條約自由化和國家主權之間保持平衡。 ?。ǘ┩顿Y者—國家仲裁機制 在20世紀五六十年代發(fā)生了大量因東道國征收、國有化帶來的國際投資爭議，其結果是解決國際投資爭端的國際仲裁模式應運而生。[4] （三）有關公平公正待遇解釋的爭議 在國際投資條約中，大都規(guī)定有對外國投資者及其投資給予公平公正待遇的內容，但是各條約對這一待遇的表述并不相同。 如在引起廣泛關注的Matalclad公司訴墨西哥聯邦政府案中，Matalclad公司取得墨西哥聯邦政府的危險廢物處理設施開發(fā)的項目許可，但墨西哥Guadalcaza市政當局宣布該項目所在地是為保護稀少的仙人掌而設的“生態(tài)地域”，拒絕發(fā)建設許可證并阻止Matalclad公司經營。在 NAFFA其他幾個案例中，也存在類似問題。將公平公正待遇與透明度要求、國民待遇、國際法最低標準聯系起來，在國際法上沒有獲得普遍支持，國際法最低標準本身就是一個含義極為不明確的概念，廣大發(fā)展中國家都沒有接受這一概念，更不愿將之作為法律教育論文、尺碼。[6] 二、國際投資條約中防御性條款設置的模式 為避免國家正常的外資管轄措施被認定為是對投資條約的違反，有必要采取一些合適的方法澄清具有爭議的條款，結合投資條約的現有實踐以及一些學者的建議，可以在投資條約中考慮設置某些具有“防御性”性質的條款。這種例外之下的政府措施非常廣泛，它既可以將政府的各種管制措施排除在征收、投資者—國家爭端解決機制等具有潛在威脅國家外資管轄權的條款之外，還可以保證政府維持、實施或將來實施與投資條約不相符合的措施。 3．以GATT20一般例外為模版的一般例外：東盟自由貿易協定第13條規(guī)定：對本條所列措施的實施不得在條件相同的國家之間構成無端的或不合理的歧視手段或構成對投資流動的變相限制，本協定的任何規(guī)定不得解釋為阻止成員國采取或實施以下措施：（a）為保護國家安全和公共道德所必需的；（b）為保護人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施…… 這種例外方式一般是在自由貿易協定（含投資內容）中，會產生一系列問題，成員國能否將之作為征收行為的借口？什么是判斷“無端的或不合理的歧視”的標準？WTO貿易法上的判斷標準能否借用？這些問題都還沒有明確的答案。 此外，美國——烏拉圭BIT附件第4條第2款規(guī)定：“除非特別情況，締約一方旨在保護正當的公共福利目標，如公共健康、安全及環(huán)境而制定及實施的非歧視性管制行動，不構成間接征收?？傊?，發(fā)達國家已經充分意識到限制間接征收范圍的必要性。[9]墨西哥投資條約范本采取的也是基于企業(yè)的投資定義，[10]這種定義方式明顯體現締約國希望保護的是具有較長投資周期的直接投資。[12] 那么對于已經在BIT中授予外國投資者以直接申請國際仲裁權利，為防止其他國家投資者援用最惠國待遇也要求享有直接申請國際仲裁
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