【正文】 也可以由法律主體以遺囑方式遺贈給他人。（4）人格利益繼承說。如果侵害，則親屬可以以自己的權(quán)利為依據(jù)要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?9】 （2）死者法益保護(hù)說。自然人死亡后，仍然可以繼續(xù)享有某些人身權(quán)。為了解決此類問題，各國紛紛設(shè)置了一些法律制度：（1）對下落不明者規(guī)定財產(chǎn)代管制度，無下落不明期限要求；（2）宣告失蹤制度，有下落不明期限要求；（3）宣告死亡制度，對下落不明期限要求比宣告失蹤的要長。 互有繼承權(quán)的多人在同一事件中死亡，不能確定死亡時間的，適用死亡時間推定的做法。對于生理死亡時間的確定，在醫(yī)學(xué)上有脈搏停止跳動說、心臟搏動停止說、呼吸停止說、腦死亡說等學(xué)說。 如胎兒以后未能活著出生，其權(quán)利能力視為溯及地消滅或自始不存在，其由法定代理人代為受領(lǐng)之給付，應(yīng)按不當(dāng)?shù)美?guī)定予以返還。此種學(xué)說為我國臺灣地區(qū)民法所采用。亦即胎兒的權(quán)利能力之取得附有停止條件。（2） 胎兒的法律地位 由于不承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力，我國司法實(shí)踐中屢屢發(fā)生胎兒遭受損害而在其出生后無法對加害人請求賠償?shù)氖吕?。就我國民法就胎兒利益保護(hù)應(yīng)采何種立法例的問題，學(xué)者有不同意見。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。即絕對否認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力。 二是個別的保護(hù)主義（個別規(guī)定主義）。但是，對于胎兒，“只因出生時間的純粹偶然性而否定其權(quán)利是不公平的”。（7） 分娩說：以母體開始分娩為確定，視為完成出生。英國普通法也采取全部露出說。（2） 一部分露出說：胎兒一部分脫離母胎即為完成出生。（1） 獨(dú)立呼吸說 ：胎兒全部脫離母體，且在分離之際有呼吸行為，為完成出生。 在具體生活中，權(quán)利能力的真正意義往往被行為能力的具體差異所淡化。”【18】 3 不可轉(zhuǎn)讓性與不可放棄性。2 自然性。首先，權(quán)利能力平等是一種抽象的平等而非具體平等，是一種資格或者說是一種取得權(quán)利的可能性的平等，而非具體權(quán)利的平等。（二） 自然人民事權(quán)利能力的特征 ”前蘇聯(lián)學(xué)者通說認(rèn)為，權(quán)利能力就是享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。【13】有的學(xué)者認(rèn)為，人格是指可以成為民事主體的資格，即構(gòu)成民事主體的前提和條件；權(quán)利能力是指民事主體享受權(quán)利的范圍和內(nèi)涵。我國《民法通則》使用的是“公民”這一概念，需加以修改，因?yàn)椋海?）“自然人”屬于私法范疇，“公民”屬于公法范疇，“公民=自然人”這種表述只能為政治國家干預(yù)私人領(lǐng)域提供借口，不利于自然人獨(dú)立自主地進(jìn)行創(chuàng)造財富的活動。民法上的自然人，專指有自然生命的人具有民事主體這一身份而言。 還需指出的是因?yàn)樯鐣鱾€時期的政治因素、經(jīng)濟(jì)因素、社會存在自身的發(fā)展?fàn)顩r等因素各不相同，因此，對于民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)也不一樣。第一，擁有自身可支配的財產(chǎn)，是一個客觀實(shí)體成為民事主體的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，這是民事主體的靜的功能。只有具有獨(dú)立意志,才能成為其他主體的一個具體的交易對象,才能與其他主體發(fā)生意志交流,安排雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,從而建立民事法律關(guān)系。 甚至有一些情況下，沒有必要去弄清它的面目，只要財產(chǎn)交易能完成，人是次要的。大陸法系各國對于法律上的人格的規(guī)定包含財產(chǎn)性的人格和人身性人格兩個方面。功能之一是團(tuán)體的維持，即將團(tuán)體人格與成員人格區(qū)別開來；功能之二是簡化、促進(jìn)交易；功能之三是可以集合大量資產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)個人難以實(shí)現(xiàn)的巨額交易。民事主體功能論認(rèn)為，法律對于民事主體的規(guī)定，至少有兩個方面的含義：一是在人文主義的影響下，賦予所有自然人民事主體地位，使其參與民事法律關(guān)系，享有相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)；二是為了達(dá)到特定的目的和發(fā)揮特定的功能而對一定的社會存在賦予民事主體地位，確認(rèn)其權(quán)利能力，這主要是針對社會組織和特定財產(chǎn)而言的。 在德國民法典之前,民法中只有自然人這樣一類民事主體，然而經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展迫切需要一種發(fā)起人承擔(dān)有限責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織獲得法律的承認(rèn),也即在民法中創(chuàng)設(shè)一種與自然人截然不同的新的民事主體。對于民事主體來講,其民事主體地位則是通過民法賦予自然人或社會組織民事權(quán)利能力來確認(rèn)的。因?yàn)槌橄笕烁裾撜J(rèn)為在抽象人格之下，還有各種具體人格，包括自然人、法人、第三民事主體等，但這種具體人格的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么，則未提出。抽象人格論認(rèn)為，衡量能否成為民事主體的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)看其是否具有獨(dú)立的法律人格。經(jīng)濟(jì)條件的存在；二是國家法律的確認(rèn)。 1．主流的民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn) 第一章 民事主體概述及民事主體的確定標(biāo)準(zhǔn)（重點(diǎn)：民事主體的確定標(biāo)準(zhǔn)） 一．自然人的民事權(quán)利能力 （二）自然人民事權(quán)利能力的特征 （四）自然人民事權(quán)利能力的終止（重點(diǎn)：對死者利益的保護(hù)） 三．自然人的民事責(zé)任能力（重點(diǎn)：對自然人民事責(zé)任能力的界定及判斷標(biāo)準(zhǔn)） 五．自然人的住所 第三章 法人 二．法人的民事權(quán)利能力（重點(diǎn)：對法人具體權(quán)利范圍的限制） 四．法人的民事責(zé)任能力 六．法人成立的條件 八．法人責(zé)任形態(tài) 十．法人的權(quán)利（重點(diǎn)：法人的財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)） 第四章 非法人組織 二．關(guān)于合伙是否為獨(dú)立民事主體的理論分歧（重點(diǎn)） 第五章 國家（重點(diǎn)：國家作為民事主體的理論及體現(xiàn)） 一．法學(xué)界有關(guān)動物法律人格的主張 傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，民事主體是指“參加法律關(guān)系，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，即民事法律關(guān)系的當(dāng)事人”，【1】或者是“按照法律規(guī)定，能夠參加民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人?！?】傳統(tǒng)民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)為四要件，即名義獨(dú)立、意志獨(dú)立、財產(chǎn)獨(dú)立、責(zé)任獨(dú)立，缺一者不能被法律確認(rèn)為獨(dú)立的民事主體。2．抽象人格論【5】 現(xiàn)代民法越來越意識到，衡量能否成為民事主體的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)看其是否具有獨(dú)立的法律人格，即是否具有民事權(quán)利能力，而不是把是否具備民事行為能力或者民事責(zé)任能力作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。 民事權(quán)利能力論認(rèn)為，凡是法律關(guān)系的主體,都應(yīng)具備能夠依法享有權(quán)利、履行義務(wù)的法律資格,即權(quán)利能力。民事權(quán)利能力成為判斷自然人或社會組織是否是民事主體的唯一法律要件。這意味著對傳統(tǒng)單一民事主體民法體系的突破,也就需要一種理論對這種突破予以支持。民事主體功能論認(rèn)為，判定自然人民事主體地位的原因主要來自自然法主張之天賦人權(quán)，并認(rèn)為個人在經(jīng)濟(jì)和社會中發(fā)揮著重要功能，是法律確立自然人民事主體地位的根本原因，而其他社會存在的民事主體地位的判斷也僅為社會存在的特定功能。 獨(dú)立意志論認(rèn)為，衡量一個事物能否成為民事主體的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為獨(dú)立意志,具備獨(dú)立意志是一事物能夠成為民事主體的標(biāo)準(zhǔn)。6．財產(chǎn)載體論【9】 財產(chǎn)性人格是由市場邏輯決定的，這導(dǎo)致了民法上抽象人格的建立。 所以財團(tuán)法人雖然沒有成員，但同樣可以成為主體，因?yàn)樨敭a(chǎn)本身的存在導(dǎo)致法人既可以享有權(quán)利，也可以以財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任。 第二，要能成為財產(chǎn)的載體，完成交易的使命，這是民事主體的動的功能。不同時代有不同的現(xiàn)實(shí)，民事主體制度也會因此成為發(fā)展變化的制度體系。自然人作為法律概念包括三層含義：（1）它是一個法學(xué)構(gòu)造的獨(dú)特概念，指稱個人得在法律上作為權(quán)利主體的那一存在范疇。【10】（2）如果將民法上的人表述為“公民”, 無法確定外國公民、無國籍人的民事法律地位。一 自然人的民事權(quán)利能力 按照通說，權(quán)利能力是作為法律關(guān)系主體、享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的資格，是“人格”的別稱。【14】有的學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，“‘權(quán)利能力’得被賦予不同含義：一為抽象意義上的權(quán)利能力，指‘享受權(quán)利，成為民事主體的資格’，在此意義上，權(quán)利能力等同于法律人格；一為具體的權(quán)利能力，指‘享受某一特定權(quán)利，成為某類民事法律關(guān)系主體的資格’，在此意義上，權(quán)利能力與法律人格不能等同。我國《民法通則》使用“民事權(quán)利能力”的概念而不用“權(quán)利能力”，以區(qū)別法理上所稱的一般權(quán)利能力。其次，實(shí)踐中許多對人之行為范圍的限制，是基于某種價值判斷或者國家政策對自然人行為的限制而非對其“權(quán)利能力”的限制，也即由于考慮到某種行為的特殊性或者資源有限性，往往要附加一些條件。在今天，權(quán)利能力因出生的事實(shí)而當(dāng)然取得，因死亡的事實(shí)而當(dāng)然消滅，因此是一種自然權(quán)利。權(quán)利能力的不可轉(zhuǎn)讓與不可放棄是基于兩個方面的原因：其一是基于法律的倫理性及人文關(guān)懷，因?yàn)闄?quán)利能力是一個自然人為主體而非客體的標(biāo)志，因此，它與人須臾不可分離。4不可剝奪性。 胎兒是否繼續(xù)生存在所非問。這一學(xué)說是日本刑法實(shí)務(wù)上所確立的標(biāo)準(zhǔn)，在民法實(shí)務(wù)上并非通行標(biāo)準(zhǔn)。（4） 陣痛說：此說認(rèn)為孕婦開始陣痛，為完成出生。美國法學(xué)界多數(shù)接受阿特金森的看法主張分娩說 。2． 胎兒利益的保護(hù) 【19】 一是總括的保護(hù)主義（概括主義）。即胎兒原則上無權(quán)利能力，但于若干例外情形視為有權(quán)利能力。1964年《蘇俄民法典》（第418條）和我國《民法通則》即采用此種立法模式?！?我國《繼承法》雖然規(guī)定了胎兒的特留份，但胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開始，特留份“留而不給”，故我國現(xiàn)行民法既未實(shí)行總括的保護(hù)主義，也未實(shí)行個別的保護(hù)主義，而是根本不承認(rèn)胎兒的民事主體資格。有人擔(dān)憂：賦予胎兒以權(quán)利能力，將產(chǎn)生許多需要研究的問題，如“胎兒能否成為侵權(quán)行為受害人的問題、為計劃和優(yōu)化生育而墮胎的倫理價值問題”等。主張改變立法主義，采總括的保護(hù)主義。此種學(xué)說系日本民法之通說，為日本判例所采用； 二是法定解除條件說或限制人格說?！?3】 自然人的民事權(quán)利能力終于死亡。我國民事立法沒有對自然死亡的時間標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定 ，在民法理論上主要有兩種觀點(diǎn)。 由此形成了三種立法例：(1) 對下落不明者規(guī)定財產(chǎn)管理（無失蹤期限要求）＋ 宣告死亡（德國、瑞士、日本、我國臺灣地區(qū)）；(2) 宣告失蹤（有失蹤期限要求）＋宣告死亡（前蘇聯(lián)）；(3) 對下落不明者規(guī)定財產(chǎn)管理（無失蹤期限要求）＋宣告失蹤（有失蹤期限要求）＋宣告死亡（意大利、葡萄牙）。對設(shè)置宣告死亡制度，我國學(xué)者并無異議。3 對死者利益的保護(hù)學(xué)說上主要有下列幾種觀點(diǎn)： 其中，有人認(rèn)為自然人死亡后民事權(quán)利能力仍部分繼續(xù)存在，【26】有人認(rèn)為民事權(quán)利能力和民事權(quán)利可以分離，即盡管民事權(quán)利能力終于死亡，自然人仍然可以在死后享有某些民事權(quán)利。自然人死亡后，民事權(quán)利能力終止，不再享有人身權(quán)?！?0】還有學(xué)者指出，純粹侵害死者名譽(yù)時，因?yàn)樗勒呷烁褚巡淮嬖?，所以不是侵?quán)行為；如果侵害死者名譽(yù)導(dǎo)致死者遺屬名譽(yù)受損，則屬于侵害了遺屬的名譽(yù)權(quán)；或者損害了遺屬對死者的敬愛追慕之情，也侵害了遺屬的人格利益，遺屬均得請求停止侵害和損害賠償。該說認(rèn)為，人身權(quán)是專屬權(quán)，不能繼承，但是人身權(quán)和人身利益不可混為一談，后者具有可繼承性?！?2】與此類似，有學(xué)者主張名譽(yù)權(quán)包括名譽(yù)所有權(quán)(一種無形財產(chǎn)權(quán))，自然人死亡后，名譽(yù)權(quán)消滅，但是名譽(yù)所有權(quán)成為遺產(chǎn)，可以繼承。只要進(jìn)行恰當(dāng)?shù)姆山忉專涂梢越o予死者近親屬充分、合理的法律保護(hù)，并間接地對死者的生前人格利益予以合理的保護(hù)?！薄兜聡穹ǖ洹肥状问褂眯袨槟芰ψ鳛榈谌隆胺尚袨椤钡谝还?jié)的標(biāo)題。 對自然人民事行為能力的確定和劃分標(biāo)準(zhǔn)：（1）意思能力是確定和劃分民事行為能力的基礎(chǔ)。年齡、智力發(fā)育程度和精神狀態(tài)屬于自然人的生理特性，對自然人的意思能力的有無及其高低的影響最為直接和深遠(yuǎn)，故各國民事立法都把這三方面作為確立和劃分自然人民事行為能力的最重要的依據(jù)。值得一提的是中國首部民法草案將限制民事行為能力人的年齡界限從十周歲修改為七周歲。認(rèn)為自然人的民事行為能力不僅包括自然人為合法行為而取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力，而且包括自然人對其違法行為承擔(dān)民事責(zé)任的能力。 對于民事責(zé)任能力與其它民事能力的關(guān)系問題，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，民事責(zé)任能力以民事權(quán)利能力和意思能力為前提，無民事權(quán)利能力，固然談不到民事責(zé)任能力，而無意思能力也同樣談不到民事責(zé)任能力；民事責(zé)任能力與民事行為能力有共生關(guān)系，有民事行為能力者，同時也有民事責(zé)任能力，但責(zé)任能力的區(qū)分情況，與行為能力不盡相同。這是傳統(tǒng)民法理論及民事立法所采行的通說，認(rèn)為民事責(zé)任能力是足以辨識自己的行為結(jié)果的精神能力， 【38】或者說是行為人足以負(fù)擔(dān)侵權(quán)行為法上之賠償義務(wù)之識別能力。 對于民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為以意思能力為根據(jù)逐一進(jìn)行個案審查，失之煩瑣，難以操行，故而以民事行為能力之有無作為判斷民事責(zé)任能力的根據(jù)，更具優(yōu)點(diǎn)。有民事責(zé)任能力者（含有部分民事責(zé)任能力者），即須對其不法行為所致?lián)p害于其民事責(zé)任能力范圍內(nèi)負(fù)相應(yīng)的民事責(zé)任，無民事責(zé)任能力者，則不負(fù)賠償責(zé)任，其行為所造成的損害，應(yīng)由其親權(quán)人或監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。該說認(rèn)為：自然人的民事行為能力不僅包括自然人進(jìn)行合法 能力。2廣義民事行為能力說。 在學(xué)說理論上對于自然人民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題存在著分歧，有的認(rèn)為應(yīng)以有無意思能力為根據(jù)，有的認(rèn)為應(yīng)以識別能力為要件，也有的認(rèn)為應(yīng)根據(jù)其民事行為能力狀況來決定。依我國《民法通則》及有關(guān)的司法解釋，對自然人的民事責(zé)任能力的確定實(shí)際上也采行了兩個標(biāo)準(zhǔn)： 首先，具有完全民事行為能力的人，也同時具有完全的民事責(zé)任能力。 但在特殊情況下，出于公平原則或衡平原則的考慮，有必要使無意思能力或認(rèn)識能力而有財產(chǎn)的無民事行為能力人及限制民事行為能力人以自己的財產(chǎn)支付賠償費(fèi)用，以維持被監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)人及受害人三方在損害后果負(fù)擔(dān)與補(bǔ)償方面的相對公平，適當(dāng)減輕監(jiān)護(hù)人的負(fù)擔(dān)。從立法例上看，出于衡平原則的考慮而以財產(chǎn)狀況或經(jīng)濟(jì)能力作為確認(rèn)無民事行為能力人、限制民事行為能力人的民事責(zé)任能力的例外標(biāo)準(zhǔn)，是各國立法上的通行作法。監(jiān)護(hù)從其本質(zhì)上講就是對缺乏行為能力人的監(jiān)督和照顧制度。（一） 監(jiān)護(hù)的性質(zhì) 對于監(jiān)護(hù)權(quán)是一種什么性質(zhì)的權(quán)利，又主要有兩種觀點(diǎn)，一是肯定其身份權(quán)性質(zhì)。這些義務(wù)歸結(jié)起來就是監(jiān)護(hù)人對上負(fù)有基于保障社會安定的需要而承擔(dān)的義務(wù)，對下基于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益需要而承擔(dān)義務(wù)，因此，監(jiān)護(hù)的性質(zhì)歸根結(jié)底只能落到義務(wù)上。監(jiān)護(hù)的內(nèi)容在于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體和財產(chǎn)，而不是對人的支配的權(quán)利?！?2】（2）就監(jiān)護(hù)自身的本質(zhì)而言，監(jiān)護(hù)是對于不在親權(quán)保護(hù)下的未成年人或者宣告禁治產(chǎn)人予以身體上和財產(chǎn)上照顧的制度。至于監(jiān)護(hù)權(quán)是不是身份權(quán)，我個人傾向于它不一種身份權(quán)?！?3】 1對親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)作出嚴(yán)格的區(qū)分。 對親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)作為兩種不同的法律關(guān)系加以區(qū)分，對防止監(jiān)護(hù)權(quán)的濫用、保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益及維護(hù)社會穩(wěn)定，都將產(chǎn)生積極的效應(yīng)。 我認(rèn)為，指定被監(jiān)護(hù)人的近親屬擔(dān)