【正文】 ?筆者認為，在意思自治的法制背景下，二者不是“非此即彼”的截然對立關(guān)系，我們可以根據(jù)一定的制度設(shè)計在二者之間尋求一個平衡。正是由于這些負面影響，住宅商用現(xiàn)象的合理性頗受爭議，尤其是遭到利害關(guān)系業(yè)主的強烈反對，甚至引發(fā)過激烈的沖突。三是致使配套資源緊張，經(jīng)營性活動的參與者可能占用小區(qū)配套資源，引起停車位擠占、電梯擁擠等問題。 [8]僅在2006年前三個月內(nèi)，北京市朝陽區(qū)注冊的公司有90%以上的辦公地點在居民樓?！　〔豢煞裾J，利用住宅從事經(jīng)營性活動具有諸多優(yōu)點，概括如下： [5]有利于提高住宅用房的利用效率、有利于降低企業(yè)的設(shè)立和經(jīng)營成本、 [6]有利于增加就業(yè)機會、有利于適宜IT科技等新興行業(yè)對辦公環(huán)境的需要、有利于城市的多樣化建設(shè)，并為其他業(yè)主帶來生活便利等等。中小企業(yè)的設(shè)立因此獲得極大便利。改革開放之初，經(jīng)濟尚不夠發(fā)達，不斷增大的居住需求與有限住宅供給之間的矛盾突出，利用住宅從事經(jīng)營性活動的前提條件尚不具備。但是，前述規(guī)定仍然存在一些問題，有待從解釋論的視角作進一步探討。將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的業(yè)主以多數(shù)有利害關(guān)系的業(yè)主同意其行為進行抗辯的，人民法院不予支持。 [3]《物權(quán)法》首次從民事基本法的高度對此作了規(guī)定，該法第77條規(guī)定：“業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。在建筑物區(qū)分所有權(quán)中，業(yè)主的專有權(quán)以建筑物中具有構(gòu)造上及使用上獨立性的部分為客體， [1]本質(zhì)上仍屬于所有權(quán)，權(quán)利人可以行使完全的占有、使用、收益和處分權(quán)。準確界定和判斷利害關(guān)系業(yè)主的范圍，并通過合理方式征得利害關(guān)系業(yè)主的同意是減少和預(yù)防爭議的有效手段。對住宅商用審批的核心內(nèi)容在于是否征得利害關(guān)系業(yè)主的同意，而不在于城市規(guī)劃和土地管理，后者備案即可。業(yè)主既可以用于住宅，也可用于經(jīng)營性活動。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應(yīng)當經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意?！?《建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋》第11條規(guī)定：“業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房，本棟建筑物內(nèi)的其他業(yè)主，應(yīng)當認定為物權(quán)法第七十七條所稱‘有利害關(guān)系的業(yè)主’。例如，“利害關(guān)系業(yè)主”如何認定，采用主觀判斷方式抑或客觀判斷標準?是否不用考慮各種商用活動的具體情況，將所有“本棟建筑物內(nèi)的其他業(yè)主”都應(yīng)當認定為“有利害關(guān)系的業(yè)主”?業(yè)主從事的經(jīng)營性活動是否有范圍限制?住宅商用中的當事人有哪些，通過何種途徑征得利害關(guān)系業(yè)主的同意?何為“同意”?住宅房屋改為經(jīng)營性房屋后的法律效果如何?凡此等等。但隨著區(qū)分所有建筑物的大量建成，其很大程度上解決了不斷膨脹的城市人口居住問題。就企業(yè)設(shè)立登記而言，只要設(shè)立申請人能夠提供明確的工作場所，而一般不問其系住宅或商用樓，就符合各類企業(yè)法律的“工作地點”要求，企業(yè)便能獲批設(shè)立。 [7]隨著城市住宅人口的集中發(fā)展，居民的需求也逐漸集中，刺激了相應(yīng)經(jīng)營性活動的開展。 [9]　　然而，隨著經(jīng)濟進一步發(fā)展，人們生活水平不斷提高，廣大業(yè)主要求的“不再是簡單的‘有房可居’，而越來越注重良好的居住環(huán)境，有些經(jīng)濟比較發(fā)達的城市還提出了建設(shè)宜居城市的目標”。四是加速建筑物的消耗， [12]如改造房屋結(jié)構(gòu)、建筑物使用頻率和強度的增加都可能引發(fā)該問題，甚至影響到建筑物的安全。在我國物權(quán)立法過程中，“住宅商用”就受到了許多業(yè)主和全國人大常委委員的質(zhì)疑甚至反對。筆者試對此提出如下思路：　　第一，允許住宅商用具有合理性。另一方面，我國當前的經(jīng)濟發(fā)展狀況也決定應(yīng)當允許住宅商用。三是我國鼓勵和促進發(fā)展中小企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略。在比較法上，也有國家對住宅商用采取了這種態(tài)度。權(quán)利人超出通常的利用方式，應(yīng)以不對相鄰權(quán)利人造成妨害為限?？v覽法國、德國、日本等國家的建筑物區(qū)分所有權(quán)法，強調(diào)建筑物區(qū)分所有人之間的團體性已成為現(xiàn)代物權(quán)法的發(fā)展趨勢。 [20]業(yè)主行使該權(quán)利以不影響小區(qū)共同利益或者部分其它業(yè)主的利益為限。 [21]日本國土交通部在近幾年制定的《單棟型住宅標準管理規(guī)約》第12條和《團地型住宅標準管理規(guī)約》第12條中都規(guī)定專有部分只能作為住宅使用，不能用作其他用途。與工作和生產(chǎn)場所等非住宅性物理空間相比，住宅通常需要符合如下要求：一是空間的獨立性，即要保持私人的生活、起居等行為處于一定的私密狀態(tài)。例如，樓層內(nèi)的電梯良好運行、小區(qū)公用運動設(shè)施的自由使用等等。 [24]　　第四，居住利益的克減應(yīng)當經(jīng)過權(quán)利人的同意。　　(三)我國物權(quán)立法的選擇　　《物權(quán)法》第77條一方面要求業(yè)主“不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房”，對改變住宅用途進行了限制?？傊?，筆者認為，我國《物權(quán)法》和《建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋》在對住宅商用的基本立場上反映了我國的國情，整體上是值得肯定的。下文擬對住宅商用實現(xiàn)過程中的若干問題展開探討，并試對住宅商用可能引發(fā)的問題提出克服方法。 [27]筆者認為，這種觀點值得商榷，原因在于：第一，業(yè)主從事經(jīng)營性活動的“動機”與“其他業(yè)主居住利益是否受到影響”之間沒有必然的聯(lián)系，與后者有聯(lián)系的是活動的性質(zhì)、影響的范圍等因素。第三，關(guān)于“導(dǎo)致國家稅費的大量流失的問題”，筆者認為是因噎廢食。關(guān)于強行性規(guī)定，主要包括如下兩類：一類是法律法規(guī)關(guān)于部分企業(yè)工作場所的強制性規(guī)定或者禁止性規(guī)定。(二)居民住宅區(qū)和學校、醫(yī)院、機關(guān)周圍……”根據(jù)這些規(guī)定，下列經(jīng)營性活動不得以住宅為工作場所，一是具有高度危險的生產(chǎn)和銷售行業(yè)，例如炸藥、鞭炮等爆炸物資的生產(chǎn)和銷售行業(yè)。如果經(jīng)營性活動經(jīng)常夜間作業(yè)，也不應(yīng)被允許。有的管理規(guī)約明確約定了可以從事經(jīng)營的種類和范圍。　　(二)“利害關(guān)系業(yè)主”的具體判斷　　《建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋》第11條對“利害關(guān)系業(yè)主”作了界定。第二，