【正文】 化、現(xiàn)代化程度較低的情況下，是符合農(nóng)村大部分地區(qū)的現(xiàn)實狀況的，是有利于保護本集體經(jīng)濟組織成員利益的。農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)地承包經(jīng)營制在法律上的表現(xiàn)形式，我國《農(nóng)村土地承包法》第15條規(guī)定，家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶。據(jù)農(nóng)業(yè)部合作經(jīng)濟指導(dǎo)司經(jīng)營管理總站的統(tǒng)計資料顯示：至1997年止，中國實行農(nóng)民家庭承包的村總計有717866個，%；家庭承包經(jīng)營的耕地自實行家庭承包制以來就占農(nóng)村耕地總面積的97%以上。[11]因此我們認(rèn)為，我國《民法典》的制定，其不僅僅是一種單純的立法活動，在更深層次意義上應(yīng)將其理解為一種變法，是將目前諸多帶有計劃經(jīng)濟色彩的法律、法規(guī)，在吸收和借鑒市場經(jīng)濟較發(fā)達國家立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，變革為符合社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展要求的法律、法規(guī)。誠然，物權(quán)立法的固有法的特征，要求包括土地使用權(quán)制度在內(nèi)的物權(quán)法的制定必須基于一定的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)和體現(xiàn)一國的民族特色，但如果不顧已有的具體土地使用權(quán)的名稱、體系、內(nèi)容、適用范圍等是否科學(xué)、合理，一味強調(diào)“中國特色”而排斥國外先進經(jīng)驗的吸收和借鑒，則只能認(rèn)為是保守。既使在改革開放之后，這種思想的影響依然存在，表現(xiàn)為處處強調(diào)“中國特色”。物權(quán)法的固有化特點，并不意味著其規(guī)則是固定不變的，相反，物權(quán)法也應(yīng)該適應(yīng)社會經(jīng)濟條件的變化而不斷地發(fā)展變化。[7]一方面，農(nóng)地承包經(jīng)營制是我國農(nóng)民在實踐中自發(fā)創(chuàng)造出來的，雖然其在一定程度上促進了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的提高和農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，但這種制度的產(chǎn)生既缺乏系統(tǒng)的理論準(zhǔn)備和制度設(shè)計，也不是自上而下有組織有計劃實施的，加之對該制度一直缺乏系統(tǒng)的法律支持，因而其存在著諸多缺陷，在社會經(jīng)濟發(fā)展的今天，這種缺陷日益明顯，已經(jīng)成為了阻礙農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的因素之一。然而，我們認(rèn)為，物權(quán)法的固有法特點主要表在所有權(quán)方面。然而，毋庸諱言，這三部“民法典草案”中構(gòu)建的土地使用權(quán)制度依然存在著諸多不合理之處。在本文中，我們在評述現(xiàn)有的三部“民法典草案”中構(gòu)建的土地使用權(quán)制度的基礎(chǔ)上，試圖對我國土地使用權(quán)制度立法的完善提出一些新的思路，以期能對我國《民法典》的制定有所裨益。[2]針對我國土地使用權(quán)制度的現(xiàn)狀及存在的問題，在《民法典》起草過程中有關(guān)土地使用權(quán)制度完善的問題成為了學(xué)者們的爭論的焦點之一，許多法學(xué)專家對此提出了完善的構(gòu)想，目前已經(jīng)公布最具有代表性的有全國人大常委會法制工作委員會起草的《中華人民共和國民法》（草案）（以下簡稱“民法典草案”）、中國人民大學(xué)法學(xué)院王利明教授主持編撰的“民法典草案”以及中國社會科學(xué)院法學(xué)所梁慧星教授主持編撰的“民法典草案”中的完善土地使用權(quán)的構(gòu)想。言 所謂土地使用權(quán)是指自然人、法人或其它組織按照法律的規(guī)定，對國家所有的或集體所有的土地、森林、草原、荒地、灘涂等自然資源享有的占有、使用、收益的權(quán)利，是用益物權(quán)的一種，是一種綜合性、概括性的權(quán)利。全國人大常委會法制工作委員會起草的“民法典草案”中，將土地使用權(quán)制度構(gòu)建為土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基使用權(quán)、鄰地利用權(quán)；王利明教授的“民法典草案”中規(guī)定土地使用權(quán)制度為土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、空間利用權(quán)和特許物權(quán)；[3] 一、三部“民法典草案”構(gòu)建的土地使用權(quán)制度評析 有學(xué)者認(rèn)為，我國民法典中物權(quán)法律制度要以不動產(chǎn)為重心，[4]而在當(dāng)今世界物權(quán)立法從以“所有”為中心向以“利用”為中心轉(zhuǎn)變的發(fā)展趨勢下，土地使用權(quán)無疑成為了我國民法中物權(quán)制度的重中之重。 （一）土地使用權(quán)制度固守著傳統(tǒng)觀念，缺乏應(yīng)有的理論開拓性 首先，三部“民法典草案”固守著民法典物權(quán)編是固有法的觀念，過分強調(diào)土地使用權(quán)制度的國家、民族特性，而忽視其趨同的趨勢。[5]在用益物權(quán)方面，典權(quán)在我國古而有之，其內(nèi)容、規(guī)則完備，且被現(xiàn)行司法實踐所認(rèn)可，其被認(rèn)為是我國固有法的內(nèi)容，許多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將典權(quán)在《民法典》中加以規(guī)定，亦有一定道理。[6][10] 其次，固守著現(xiàn)行民事立法中諸多“有中國特色”的土地使用權(quán)制度，而不論其存在是否科學(xué)合理，缺乏一種開拓精神和變法精神。這使得我國現(xiàn)行土地使用權(quán)的立法和研究都更多注重創(chuàng)設(shè)新的土地用益物權(quán)形式，出現(xiàn)了諸如城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)，國有耕地、林地、草原使用權(quán)，宅基地使用權(quán)等，而將傳統(tǒng)民法中的地役權(quán)、地上權(quán)等制度排斥在外。以全國人大常委會法制工作委員會起草的“民法典草案”為例，其設(shè)計的土地使用權(quán)制度中亦保留了土地承包經(jīng)營權(quán)，并且基于“土地使用權(quán)”概念，而構(gòu)建出建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、鄰地利用權(quán)。這其中最重要的是觀念的變革。[12]然而，隨著改革的不斷深入，在建立社會主義市場經(jīng)濟的條件下，農(nóng)地承包經(jīng)營制逐步暴露出諸多的問題，已經(jīng)成為了阻礙我國農(nóng)業(yè)社會化、現(xiàn)代化大生產(chǎn)和農(nóng)村經(jīng)濟體制改革與發(fā)展的桎梏。這一規(guī)定具有明確的身份限制。然而，我們還應(yīng)看到，在我國經(jīng)濟較發(fā)達地區(qū)，一些農(nóng)民依靠務(wù)工經(jīng)商發(fā)家致富，放棄對土地的耕種蓄養(yǎng)。 2．農(nóng)地承包經(jīng)營制存在著土地劃分零碎、經(jīng)營規(guī)模偏小、承包地調(diào)整頻繁的缺陷。與此同時，在《農(nóng)村土地承包法》出臺之前，雖然1984年《中共中央關(guān)于農(nóng)村工作的通知》提出：“土地承包期一般15年以上”、中共中央和國務(wù)院1993年《關(guān)于當(dāng)前農(nóng)村和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的若干政策措施》中指出：“在原定的承包期到期之后再延長30年不變。因此，必須使土地的使用者有一個較長的使用周期，才能使其獲得對土地投入的期望值或在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時收回其投資。 在世界上，與物權(quán)立法從以“所有”為中心向以“利用”為中心轉(zhuǎn)變的發(fā)展趨勢相對應(yīng)，世界各國農(nóng)用土地使用制度也逐步發(fā)展，呈現(xiàn)出以農(nóng)地租賃使用為主的利用趨勢。農(nóng)用權(quán)的增設(shè)無疑與世界農(nóng)地租賃制度的發(fā)展趨勢相呼應(yīng)。農(nóng)地使用權(quán)是在總結(jié)我國農(nóng)村經(jīng)濟體制改革的基本經(jīng)驗，并充分認(rèn)識到農(nóng)地承包經(jīng)營制和農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)缺陷的基礎(chǔ)上構(gòu)建的。 （三）土地使用權(quán)制度的構(gòu)建以“土地使用權(quán)”作為基礎(chǔ)概念，這種作法值得商榷 在我國現(xiàn)行立法中，包括《憲法》中使用的“土地使用權(quán)”一詞并非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆尚g(shù)語，其在三部“民法典草案”中大量使用無助于我國《民法典》中土地用益物權(quán)制度的科學(xué)與完善。而由于所有權(quán)權(quán)能可以與所有權(quán)人發(fā)生分離，就產(chǎn)生了他物權(quán)形式的“使用權(quán)”?？梢娢覈袷路芍幸?guī)定的土地使用權(quán)是用益物權(quán)意義上的使用權(quán)?！稇椃ā返?0條第3款規(guī)定：“任何組織或個人不得侵占、買賣或以其它形式非法轉(zhuǎn)讓土地。而在《城市房地產(chǎn)管理法》和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中使用的土地使用權(quán)卻僅限于國有土地使用權(quán)。例如，王利明教授主持編撰的“民法典草案”物權(quán)編第三章用益物權(quán)第一節(jié)直接以“土地使用權(quán)”作為標(biāo)題，并對“土地使用權(quán)”進行了重新界定：“土地使用權(quán)是指以開發(fā)利用、生產(chǎn)經(jīng)營、社會公益事業(yè)為目的，在國家所有或集體所有的土地上營造建筑物或者其它附著物并進行占有、使用、收益的權(quán)利。[23] （四）具體土地使用權(quán)的構(gòu)建缺乏科學(xué)性 我們以王利明教授主持編撰的“民法典草案”物權(quán)編中土地使用權(quán)研究成果為例。而實際上，在這六種土地用益物權(quán)之中，土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、空間利用權(quán)都是在國家所有或集體所有的土地地表或上、下一定空間營造建筑物或其它附著物而享有的權(quán)利，實質(zhì)上相當(dāng)于傳統(tǒng)民法中的地上權(quán)。一方面，這種分類很難說明三種權(quán)利之間有何本質(zhì)的區(qū)別；另一方面，就土地權(quán)利登記而言，某人最初以居住為目的營造房屋，在土地登記機關(guān)就宅基地使用權(quán)進行了登記，那幺是否其后來以生產(chǎn)經(jīng)營為目的利用房屋時就要將宅基地使用權(quán)登記變更為土地使用權(quán)登記？其房屋之上再安裝廣告牌，是否還要再進行空間利用權(quán)登記呢？我們認(rèn)為，對于在他人所有的土地上營造建筑物或其它附著物，包括對地表上、下一定范圍內(nèi)容的利用，以地上權(quán)一種權(quán)利即可包容，沒有必要區(qū)分過細。而農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)是以農(nóng)地承包經(jīng)營制為制度基礎(chǔ)的，且不說農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)本身存在著諸多爭論并且其與國有企業(yè)承包經(jīng)營權(quán)用語存在矛盾的問題，制度基礎(chǔ)的漏洞就是其致命的缺陷。第二，“基地使用權(quán)”一語與現(xiàn)行法律中“宅基地使用權(quán)”容易混同，不利于人們區(qū)分、識別。雖然永佃權(quán)我國古已有之，但當(dāng)代世界民法土地使用權(quán)制度中規(guī)定永佃權(quán)的僅有意大利、日本和我國臺灣地區(qū)?！皣裾边w臺后，積極推行土地改革，于50年代陸續(xù)實施“耕地三七五減租條例”、“耕者有其田條例”，征收地主保留地以外的土地，轉(zhuǎn)放現(xiàn)耕農(nóng)民承領(lǐng)。[27]由此可見，永佃權(quán)制度已如昨日黃花，日趨沒落，如果我國農(nóng)地使用權(quán)的發(fā)展方向是傳統(tǒng)民法的永佃權(quán)，顯然是犯了方向性錯誤。然而我國現(xiàn)有的三部“民法典草案”中土地使用權(quán)制度的構(gòu)建存在某些問題?！吧鐣髁x市場經(jīng)濟”這一概念所包含的制度取向是：首先是社會主義，即作為反映經(jīng)濟基礎(chǔ)的上層建筑的物權(quán)法必須是在維護社會主義公有制的前提下制定；其次是市場經(jīng)濟，即在維護社會主義公有制的框架之內(nèi)最大限度地提高財產(chǎn)的利用效率。在土地國家所有或集體所有基礎(chǔ)上產(chǎn)生的土地使用權(quán)既要維護使用人的合法權(quán)益，滿足使用人生產(chǎn)、生活對土地的基礎(chǔ)要求，又要維護土地的社會主義公有制、保證國家綜合利用土地的政策得以貫徹實施，使國家宏觀調(diào)控手段得以落實。我國制定的《合同法》，其雖取得了諸多進步，博得眾多學(xué)者的好評，但毋庸諱言，《合同法》依然存在著不足之處。 （一）關(guān)于地上權(quán) 依傳統(tǒng)民法理論，地上權(quán)是指建筑房屋、隧道、溝渠等工作物及培植竹木、樹木，使用他人土地之權(quán)?；诜尚袨橐酝獾脑蛉〉玫厣蠙?quán)包括繼承、取得時效和法定地上權(quán)。通過法律行為以外的原因取得只有繼承一種形式。我國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)人和宅基地使用權(quán)人的權(quán)利義務(wù)與地上權(quán)人基本相同，也具有土地的使用、基于使用權(quán)的物上請求權(quán)、出租權(quán)、出讓權(quán)、設(shè)定擔(dān)保權(quán)、土地使用費的支付等。[31]由于我國未建立取得時效制度，所以沒有第三人因時效取得地上權(quán)的發(fā)生。 隨著社會的發(fā)展，目前地上權(quán)除了地位在物權(quán)體系中逐漸強化之外，還具有客體擴大化，權(quán)利內(nèi)容多樣化以及其成為不動產(chǎn)市場的一種活躍而主要的權(quán)利形式的發(fā)展趨勢。我們認(rèn)為，在我國物權(quán)立法中沒有單獨設(shè)立空間利用權(quán)的必要，而應(yīng)順應(yīng)現(xiàn)代地上權(quán)的發(fā)展潮流，擴大地上權(quán)的客體范圍，就可以對空間的利用予以規(guī)范，即將地表上、下一定范圍的空間利用的規(guī)制認(rèn)為是地上權(quán)延伸即可。修正后地上權(quán)之使用土地目的，僅限于有建筑物或其它工作物?！盵35]羅馬法創(chuàng)制的用益權(quán)制度為法國民法典和德國民法典所繼承并加以發(fā)展。[36]如何滿足市場經(jīng)濟的雙重需要，我們認(rèn)為，用益權(quán)制度應(yīng)當(dāng)是解決這一問題方式之一。因此，在市場經(jīng)濟條件下確立用益權(quán)的意義在于，一是使以特定權(quán)利維系的特定社會或秩序得以維護；二是使這種權(quán)利的利用價值得到最大實現(xiàn)。[39]實際上，國有自然資源使用權(quán)、采礦權(quán)、林地使用權(quán)、草原使用權(quán)、取水權(quán)與傳統(tǒng)民法中的用益權(quán)有諸多共同這處：（1）上述權(quán)利的客體與用益權(quán)的客體一樣均屬他人所有之物。例如：《礦產(chǎn)資源法》規(guī)定：“開采礦產(chǎn)資源，必須遵守有關(guān)環(huán)境保護的法律規(guī)定，防止污染環(huán)境?！薄昂侠硎褂貌菰乐惯^量放牧。（4）上述權(quán)利與用益權(quán)一樣可以依照法律規(guī)定或合同約定而設(shè)立，其享有者既可以是法人或其它組織，也可以是自然人。這種分散立法、行政主導(dǎo)模式一方面造成了對自然資源利用的的條塊分割，使權(quán)利體系雜亂，不利于對自然資源利用的統(tǒng)籌規(guī)劃、協(xié)調(diào)管理；另一方面也不利于各種權(quán)利的登記公示，最終不利于我國物權(quán)立法的完善。毋庸諱言，農(nóng)地承包經(jīng)營制在新的歷史條件下已經(jīng)成為了阻礙我國農(nóng)業(yè)社會化、現(xiàn)代化大生產(chǎn)和農(nóng)村經(jīng)濟體制改革與發(fā)展的桎梏。從理論上講，實行農(nóng)地租賃制度有以下幾個方面優(yōu)點：第一，有助于進一步理順農(nóng)地所有權(quán)與使用權(quán)的關(guān)系，使農(nóng)地產(chǎn)權(quán)明晰化。在實踐中，如前所述，我國經(jīng)濟較發(fā)達地區(qū)已有不少農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或承包經(jīng)營權(quán)人出租自己承包的土地給外來務(wù)工者和城市下崗職工耕種經(jīng)營。第一，1988年4月我國《憲法修正案》第2條規(guī)定，憲法第十條第四款：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其它形式非法轉(zhuǎn)讓土地。可見，出租土地，尤其是出租土地使用權(quán)已不再為憲法所禁止。農(nóng)地使用期限的延長，也給農(nóng)地使用權(quán)出租提供了可能。1996年2月頒布的《土地登記規(guī)則》第25條規(guī)定：“不經(jīng)變更登記的土地使用權(quán)、所有權(quán)及他項權(quán)利的轉(zhuǎn)移，屬于非法轉(zhuǎn)讓，不具有法律效力。筆者認(rèn)為，構(gòu)建農(nóng)地租賃制度時有必要完善以下內(nèi)容：第一，以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）為單位，在對農(nóng)地所有權(quán)、使用權(quán)進行確權(quán)的基礎(chǔ)上，發(fā)放農(nóng)地所有權(quán)證和農(nóng)地使用權(quán)證，建立農(nóng)地地籍檔案，并隨時根據(jù)權(quán)屬的變動情況進行變更登記；第二，將農(nóng)地租賃權(quán)、農(nóng)村宅基地使用權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)等納入不動產(chǎn)審查登記的范疇，擴大應(yīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)范圍。不過農(nóng)地租賃制并非要徹底推翻承包經(jīng)營模式，另起爐灶，它是在承包經(jīng)營制基礎(chǔ)上對農(nóng)地使用制度的發(fā)展與完善，是對家庭經(jīng)營形式的強化。構(gòu)建農(nóng)地租賃制及農(nóng)地租賃權(quán)的目的在于使農(nóng)地所有權(quán)與使用權(quán)分離，以期最大限度地發(fā)揮土地的使用效能。如果僅將農(nóng)地租賃權(quán)排除在物權(quán)之外，顯然不利于物權(quán)法律體系的完整和不動產(chǎn)登記制度的統(tǒng)一。此外，梁慧星教授主持編纂的《中國物權(quán)法草案建議稿》中第242條亦明確規(guī)定了“農(nóng)地的出租”，也說明了將農(nóng)地租賃權(quán)置于物權(quán)立法之中的必要性與合理性。如前所述，農(nóng)地租賃較承包經(jīng)營的突破之一就是打破了農(nóng)地承包經(jīng)營中的嚴(yán)格的身份限制。農(nóng)地租賃權(quán)依農(nóng)地使用權(quán)租賃合同而產(chǎn)生。 第四，農(nóng)地租賃權(quán)的期限。第三，從其它國家和地區(qū)的立法例來看，與農(nóng)地租賃權(quán)相類似的我國臺灣地區(qū)“民法”物權(quán)編修正草案中有“農(nóng)用權(quán)之期限為20年，但法令另有規(guī)定或以造林為目的約定較長期限者，從其規(guī)定或約定”的規(guī)定。一般而言，農(nóng)地租賃權(quán)人應(yīng)享有以下權(quán)利：（1）占有權(quán)和使用權(quán)。（5）對農(nóng)地所有權(quán)代表者的對抗權(quán)。其主要包括：（1）不得改變農(nóng)地用途和禁止拋荒的義務(wù)；（2）合理利用農(nóng)地、切實保護耕地和愛護農(nóng)地基礎(chǔ)設(shè)施的義務(wù)；（3）按期繳納租金的義務(wù)；（4）不得轉(zhuǎn)租的義務(wù)；（5）尊重同一土地上其它權(quán)利人的合法權(quán)益的義務(wù)；（6）法律或者合同規(guī)定的其它義務(wù)。如前所述，地役權(quán)起源于羅馬法。其一，相鄰關(guān)系的行使有著嚴(yán)格的條件限制，即只有相鄰不動產(chǎn)之間才