【正文】 上，我們認為，在實行舉證責(zé)任的案件中，并不是所有的案件 事實都應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，而是應(yīng)由原告對案件基礎(chǔ)事實承擔(dān) 舉證責(zé)任，由被告對其行為與損害結(jié)果是否存在因果關(guān)系以及是否存 在過錯（包括證明原告存在故意或過失）承擔(dān)舉證責(zé)任；同時，《證 據(jù)規(guī)定》沒有窮盡應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置的所有案件，特別是那些社 會公眾在接受服務(wù)過程中受到的損害、被管理者由于管理者的管理行 為受到損害的案件，也應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置。 3.《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定實行舉證責(zé)任倒置的8 種比較典型的情形， 但這并未窮盡應(yīng)該實行舉證責(zé)任倒置的所有情況。并不是適 用“倒置舉證”規(guī)則，患者就不需要提供任何證據(jù)，僅憑主觀感受就 表示損害結(jié)果存在。我們認為，在適用舉證責(zé)任倒置的案件中，必須十 分注意原告對于基礎(chǔ)事實的舉證責(zé)任，還要注意被告對其行為與損害 結(jié)果的因果關(guān)系的證明程度?，F(xiàn)實生活中由于某些客觀條件 限制了當(dāng)事人的舉證能力，并由此導(dǎo)致雙方訴訟地位的不平等，解決 這個問題要求法官必須將舉證能力與證據(jù)距離進行綜合考量，即要求 接近證據(jù)的一方（具有舉證方面的優(yōu)勢，舉證能力相對而言要強些） 承擔(dān)舉證責(zé)任，這樣可以節(jié)省舉證成本，提高訴訟效率，大大減少舉 證不能的情況出現(xiàn)。法官在 對案件的舉證責(zé)任分配過程中，不但要注意分配結(jié)果的公平性，還要 兼顧分配過程的公平性。但在貫徹這一原則時往往由于法律不能對日新月異的社會情況予 以全面涵括而使法官面臨一種尷尬的情況。為此我們認為，有必要進一步完 善我國舉證責(zé)任分配規(guī)則： ，并結(jié)合我國國 情，賦予其新的時代含義，即凡主張某種實體權(quán)利，或者要求法院確 認某種法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，只應(yīng)就產(chǎn)生該權(quán)利或法律關(guān)系的事實 負舉證責(zé)任，無須就妨礙權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生的事實負舉證責(zé)任；凡 主張某種實體權(quán)利或法律關(guān)系事實不存在的當(dāng)事人，只對存在妨礙該 權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生的事實負舉證責(zé)任；凡主張原來存在的實體權(quán)利 或法律關(guān)系事實已經(jīng)變更或消滅，或者是應(yīng)當(dāng)變更或消滅的，只應(yīng)就 存在變更、消滅實體權(quán)利或法律關(guān)系的事實負舉證責(zé)任。 （二）舉證責(zé)任的原則運用 《證據(jù)規(guī)定》第49 條，初步建構(gòu)了我國民事訴訟舉證責(zé)任分配 規(guī)則體系，包括舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，倒置規(guī)則和特殊情況下舉 證責(zé)任分配的原則三個部分，但這只是靜態(tài)的舉證責(zé)任問題，而動態(tài) 中的舉證責(zé)任問題即舉證責(zé)任應(yīng)如何在當(dāng)事人雙方之間轉(zhuǎn)移，法律及 司法解釋對此都沒有明文規(guī)定，而這恰是舉證責(zé)任分配的關(guān)鍵。 。 鑒于此，我們建議： 。 ，舉證通知書與 舉證須知合二為一，且所有類型的案件適用同樣的舉證通知書，內(nèi)容 雷同，沒有個案的針對性，特殊案件的舉證責(zé)任分配（如舉證責(zé)任倒 置等）難以在舉證須知中體現(xiàn)?，F(xiàn)將此次調(diào)查情況綜述如 下。新民訴訟證據(jù)新民事訴訟證據(jù)司法解釋的執(zhí)行與完善 新民 訴訟 證據(jù) 司法解釋 2001 年 12 月 21 日，最高人民法院公布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若 干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）。?6?7?6?7 一、關(guān)于當(dāng)事人舉證問題 （一）如何引導(dǎo)當(dāng)事人舉證 通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，實際操作中存在的問題是： 《證據(jù)規(guī)定》，舉證通知書應(yīng)在送達受理通知書時發(fā)出。 。舉證通知書上應(yīng)載明舉證 期限和舉證不能、過期舉證的責(zé)任，強調(diào)當(dāng)事人的舉證期限的重要性 和舉證不能的法律后果。應(yīng)注意針對具體案由和不同類型案件 的特點制定適用于個案的舉證須知，使之集中而具體，同時在須知中 明確舉證責(zé)任，以便有效指導(dǎo)當(dāng)事人收集相關(guān)證據(jù)，以利于案件的及 時、正確審理。在法 官查明案件事實、形成內(nèi)心確信之前，舉證責(zé)任（形式意義上的）會 一直游移不定地在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)換。由此判斷哪 些事實需要證明即證明對象，需要證明的事實由哪方當(dāng)事人負舉證責(zé) 任，在哪一點上進行舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，以保障當(dāng)事人雙方的訴訟權(quán)利 的基本平衡。這種局限性不僅體現(xiàn)在實 體法上，在程序法上亦大量存在。公平原則與誠實信用原則的價值貫穿于法官 分配舉證責(zé)任的全過程，無論是舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，或是舉證 責(zé)任的倒置，還是特殊情形下的舉證責(zé)任負擔(dān)都應(yīng)予以適用?！蹲C據(jù)規(guī)定》第 4 條對幾種類型的侵權(quán)糾紛，實 行舉證責(zé)任倒置的責(zé)任分配方式，就是對證據(jù)距離加以考量的結(jié)果。 ，因為“舉證責(zé)任倒置”并不能說 明所有的案件事實都必須由醫(yī)院提供證據(jù)證明，特別是由于原告（患 者家屬）的原因而不能收集到相關(guān)的證據(jù)時，必須將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給 被告（醫(yī)方）。如果患者不能證明其醫(yī)療損害結(jié)果存在，法院將 會依法駁回他的起訴，或不予受理。根據(jù)舉證責(zé)任倒置 的一般原理，對于一方是服務(wù)的提供者（管理者），另一方是被動接 受服務(wù)的社會公眾（被管理者），社會公眾相對于服務(wù)的提供者處于 社會弱者的地位，此時，如果社會公眾因為服務(wù)提供者提供的服務(wù)受 到傷害而提起訴訟，為了維護社會的公平正義，維護社會弱者的合法 權(quán)益，法律上需要將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，由被告舉證證明自己提供 的服務(wù)與原告受到的損害沒有因果關(guān)系或者自己對于損害的發(fā)生沒 有過錯，被告才能免除責(zé)任。 （四）被告的答辯：權(quán)利還是義務(wù) 《證據(jù)規(guī)定》第 32 條規(guī)定“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面 答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由的意見”。最高人民法院民一庭所編著的《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與 適用》稱，“本條規(guī)定主要還是倡導(dǎo)性條款，因為除了上文所述在答 辯期間屆滿前不提交答辯狀將喪失提出管轄權(quán)異議的權(quán)利以外，被告 的其他訴訟權(quán)利并不因為不提出答辯而受到任何影響。所以，盡管《證據(jù)規(guī)定》中“本條規(guī)定在 理論上可以給予較高的評價”，但目前并無實際意義。 還有些法官則進一步提出疑問：如果答辯僅是一種權(quán)利，那么被告在 庭前不提出書面答辯，還可允許其在法庭調(diào)查階段以口頭陳述答辯， 這又有悖設(shè)立舉證期限制度之初衷？當(dāng)然，從目前的法律規(guī)定來看， 不應(yīng)因此而限制被告在其他階段的答辯權(quán)是有法可依的。 通過調(diào)查多數(shù)法官（研討會中也有相當(dāng)部分律師）認同后一種觀 點。變通的方法是： 一方面，我們可以通過送達應(yīng)訴通知書等途徑敦促當(dāng)事人在法定期間 內(nèi)提交書面答辯狀，以盡快整理爭點，提高審判效率；另一方面，我 們也可以通過加強庭前證據(jù)交換等方式來達到同樣的目的。 （一）法院依職權(quán)主動調(diào)查證據(jù) 《證據(jù)規(guī)定》第 15 條對人民法院可以主動調(diào)查收集證據(jù)的情況 做出了列舉規(guī)定，法官在第15 條的規(guī)范下無任何自由裁量的空間。如果當(dāng)事人仍然不能或 不愿去調(diào)查，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，法院不應(yīng)主動介入這些證據(jù)的調(diào)查。 （二）法院依當(dāng)事人申請調(diào)查取證 根據(jù)我們的調(diào)查，當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證的情形主要有以下幾 種： 。 、商業(yè)秘密、技術(shù)性材料和個人隱私的材料。 對于上述申請，第13 項法院一般同意申請，第46 項法院一般 不同意，而是告知其申請法律援助。我們認為，在個人隱私對案件的事 實判斷具有相當(dāng)程度的影響的情況下，既然《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定個人隱 私屬于法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請調(diào)查的范圍，法院應(yīng)把握好調(diào)查的 尺度，應(yīng)嚴格將調(diào)查的范圍限定在與本案案情密切相關(guān)的問題上，而 不是凡當(dāng)事人申請就予調(diào)查。另一方面 兜底條款的規(guī)定成為許多當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證的依據(jù)，然而在目 前法院現(xiàn)有的司法資源范圍內(nèi)又不可能一一同意當(dāng)事人的申請。對此應(yīng)從嚴掌握，以強化當(dāng)事人的舉證責(zé)任。對于法院不能查證的，敗訴的風(fēng)險仍應(yīng)由申請人承擔(dān)。究其原因，主要是： 提供，和當(dāng)事人一般都有比較密切的關(guān)系（不是親友就是鄰居），很 可能為了當(dāng)事人的利益而作偽證或者對案件事實的描述與實際情況 有較大的偏差，所以證人所作證言的可信度較小。鑒于以上三點原因，證人證言的采信率極 低，造成證人證言作為一種證據(jù)在審判實踐