淺談我國商事代理制度的完善-wenkub
2023-04-24 02:41:12 本頁面
【正文】 代理、投標(biāo)代理、旅行代理、保付代理等等。商事代理人制度可以擴(kuò)張商事主體的商事能力，擴(kuò)大其經(jīng)營活動的半徑，對促進(jìn)專業(yè)化分工、節(jié)約交易成本具有重要作用，對商事法律制度有重大意義。商事代理的歷史可以溯源到羅馬法上的代理概念，由于“非其本人不得訂立契約”的原則，羅馬法的代理制度產(chǎn)生較晚，在帝政時期才初見端倪，且僅限于民事代理，但為后來的商事代理奠定了理論基礎(chǔ)。而目前的發(fā)展趨勢，則是兩大法系代理制度規(guī)定在逐漸相互借鑒相互融合。之后，本文從比較兩大法系代理制度理論基礎(chǔ)，即區(qū)別論與等同論的異同入手，指出區(qū)別論的特點在于嚴(yán)格區(qū)分委任合同與代理權(quán)限，而等同論的特點在于將代理人的行為等同于被代理人的行為。經(jīng)過比較，英美法系不存在大陸法上的直接代理與間接代理的劃分，大陸法系則缺乏英美法系中的隱名代理和不公開被代理人身份的代理制度。本文分析了我國商事代理制度的現(xiàn)狀，指出了法律實踐與制度的脫節(jié)。中世紀(jì)時期，隨著地中海沿岸城市商業(yè)的繁榮，商事代理得到廣泛發(fā)展，產(chǎn)生了關(guān)于代理的商事習(xí)慣法?，F(xiàn)今的商事代理業(yè)務(wù)范圍極廣，種類繁多。 這些代理構(gòu)成了國際貿(mào)易實踐中重要的環(huán)節(jié)。一、兩大法系代理理論與立法狀況（一） 大陸法系代理法的立法理論：區(qū)別論大陸法系代理法的立法理論基礎(chǔ)是區(qū)別論（the theory of separation）。大陸法系在初期并未區(qū)分代理權(quán)限與委任合同。如委任合同(contract of mandate)、商事代理合同或者雇傭合同等。 根據(jù)代理人以被代理人的名義，還是以自己的名義與第三人訂立合同，大陸法系將代理分為直接代理和間接代理。間接代理人又稱行紀(jì)人。 直接代理人通過他們的勞動，為被代理人逐步積累起具有相當(dāng)價值的財富——商業(yè)信譽。間接代理人以自己的名義從事大規(guī)模的商業(yè)活動和與第三人訂立合同，并且除承攬代理業(yè)務(wù)外還經(jīng)營其它業(yè)務(wù) 。每類代理形式的特點取決于被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系。 因為作為我的代理人（alter ego），他已經(jīng)得到了相應(yīng)授權(quán)，并在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施法律行為。因此，代理的一般概念可以作為實踐中出現(xiàn)的各類代理關(guān)系的理論基礎(chǔ)，甚至成為合伙法的理論基礎(chǔ)。根據(jù)代理人在交易中是否披露本人的姓名和身份，英美法上的本人可以分為以下三種情況：顯名代理?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，代理人只有在其代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義為的法律行為，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。我國從1984年開始實行這一制度，其內(nèi)容是委托人委托外貿(mào)企業(yè)為其進(jìn)口或出口某種商品的制度。而對于后兩種情況，我國沒有現(xiàn)行法律予以調(diào)整。作為外貿(mào)企業(yè)，盡管一切行為均為了被代理方的國內(nèi)企業(yè)的利益，代為辦理進(jìn)出口業(yè)務(wù)，但在對外簽約中，只能以自己的名義，而實際上并不承擔(dān)合同項下的權(quán)利和義務(wù)，只是從代辦進(jìn)出口業(yè)務(wù)中收取一定的手續(xù)費，真正的買方或賣方是國內(nèi)企業(yè)，他們是外貿(mào)企業(yè)與外商簽訂的合同的實際履行者。首先，外貿(mào)企業(yè)在與外商訂立合同時，并不是以被代理人（國內(nèi)企業(yè)）的名義訂立的；其次，外貿(mào)企業(yè)一方面通過以自己的名義以當(dāng)事人一方的身份與外商訂立合同，另一方面又不承擔(dān)合同項下的權(quán)利與義務(wù)而由國內(nèi)企業(yè)承擔(dān)，這樣做不符合代理制度的一般原則，并導(dǎo)致法律關(guān)系上的混亂。在一些情況下，外商知道是國內(nèi)企業(yè)違約，卻因沒有法律依據(jù)而不能直接向該企業(yè)請求損害賠償。我國現(xiàn)行的外貿(mào)代理制度，實際上類似于大陸法上的間接代理和英美法上不公開被代理人身份的代理。這不利于維護(hù)國際貿(mào)易中有關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，并且違背了商事代理迅捷高效的特點。從這個意義上來說，兩大法系代理制度對此的規(guī)定是一致的，也可見我國《民法通則》的規(guī)定是不全面的。雖然商事代理相對于民事代理有顯著區(qū)別，更強(qiáng)調(diào)廣泛、多變、快捷、流轉(zhuǎn)的特點，但仍然是以《民法通則》為立法基礎(chǔ)?？v觀我國以往的經(jīng)濟(jì)立法，許多都帶有明顯的計劃經(jīng)濟(jì)的色彩，而完善我國的社會主義法制，一方面，應(yīng)對以往的法律法規(guī)進(jìn)行清理和修訂，使之適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。由于沒有國內(nèi)企業(yè)與外商直接對話解決問題的途徑而必須由外貿(mào)企業(yè)代勞，經(jīng)常造成內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的脫節(jié)，商事迅捷、高效的特點更無從談起。 代理人在其代理權(quán)限內(nèi)所為的法律行為，最終責(zé)任應(yīng)歸屬于被代理人。因此，從廣義上說，代理制度不僅包括我國《民法通則》第63條規(guī)定的代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義所為的法律行為，而且也應(yīng)該包括代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為、這兩種行為的后果都應(yīng)及于被代理人。與此相適應(yīng)，第三人在主張合同項下的權(quán)利時，如果發(fā)現(xiàn)了被代理人的存
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