【正文】 評閱意見：成績： 　　　　　　　　　　　　　　　指導教師：　　　　?。ê炞郑　　　　　　　　　　　　? 職　　務：　　　　　200 年 　月 　日太原理工大學陽泉學院畢業(yè)論文答辯記錄卡 社科 系 　　 法學 　　專業(yè) 姓名 　于澤華　　 　　　答 辯 內 容問 題 摘 要 評 議 情 況　　　　　　　　　 記錄員： （簽名）成 績 評 定指導教師評定成績 答辯組評定成績 綜合成績注：評定成績?yōu)?100 分制，指導教師為 30%，答辯組為 70%。從消極意義上講，有利于促進立法者、司法者不斷認識法律的漏洞，促進我們加快法律的完善與科學的步伐；從積極意義上講，法律規(guī)避的過程也是全國人民對國家制定法學習的過程，是普法的過程。隨著中國加入世貿組織．國際私法上的法律規(guī)避行為將會日益深入中國人的生活。自1878 年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規(guī)避便成為國際私法的一個基本問題，引起了國際私法學者的廣泛注意和較為深入的研究。 關鍵詞 法律規(guī)避 法律規(guī)避的效力 法律規(guī)避的性質1. 法律規(guī)避的概述國際私法中的法律規(guī)避，又稱為法律欺詐，是指行為主體為了避免本國法律對其意圖實現某種非法利益的阻卻，故意制造某種事實，改變法律適用的連結點，從而使有利于自己的他國法律得以適用，使依本國法不可能實現的某種利益得以實現的行為。例如, 在鮑富萊蒙王妃離婚案中法院采用的是婚姻事項依當事人本國法這一沖突規(guī)范, 鮑富萊蒙夫人的法律規(guī)避行為并未改變“ 本國法” 這一連接點, 更未制造一個新連接點來取而代之, 而只是改變了構成“ 本國法”這一連接點的具體事實, 亦即通過退籍、人籍, 將其本國法由法國法改為德國法, 盡管此“ 本國法”亦非彼“ 本國法” , 但作為連接點的“ 本國法”本身則絲毫沒有發(fā)生變化。之所以說其復雜是因為它涉及到“對當事人內心意識的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關于意圖是不可能得到可靠的結論的，這就會使法官做出不可接受的專斷結論。除以上條件外，有一點是我們應該清楚的，即當事人創(chuàng)造條件完成規(guī)避法律的行為后，與被規(guī)避法律的國家或地區(qū)仍然存在聯系。在該案中，原告鮑富萊蒙王子的妃子鮑富萊蒙夫人原為比利時人，因與鮑富萊蒙王子結婚而取得法國國籍。隨即她在德國獲得離婚判決，然后在柏林與羅馬尼亞的比貝斯王子結婚，婚后她以德國公民的身分回到法國。 [2] 然而在現實生活中，也大量存在著規(guī)避法律的行為：當事人為了規(guī)避一國不準離婚的法律規(guī)定，改變國籍，歸化為允許離婚的某國人；當事人為了逃避遺囑的繁雜手續(xù)和高昂費用，到一個手續(xù)簡單且花費較小的國家去成立遺囑；當事人把一國法律規(guī)定不準買賣的物品移到無此種限制的國家；當事人為了規(guī)避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負而到別國成立公司，然后在其他國家從事經營活動，在國際海上運輸中，船東為了逃避船舶登記時所須繳納的巨額費用和嚴格的船舶監(jiān)管，專門到那些費用很低，而且監(jiān)管不嚴的國家去登記，使船舶取得登記國的國籍，從而懸掛該國的國旗在海上航行。（2）各國民商法時常對同一法律事實或法律行為做出不同的甚至截然相反的規(guī)定，這是法律規(guī)避產生的先決條件。這就相應地縱容了法律規(guī)避現象的產生和繁衍，損害了有關國家法律的威嚴，同時也不利于保護國際民商事交易安全和善意相對人的利益。依我國多數學者的意見，由于國際私法所調整的法律關系不僅涉及本國和某外國兩個國家，甚至常常涉及三個或四個國家的法律，當事人既可適用外國法來規(guī)避本國法，也可適用第二國法來規(guī)避第三國法，而第二國法和第三國法對法院來說都是外國法。如果當事人為了某種特定的目的，利用連結點的設立和變更，進行法律規(guī)避，顯然不利于法律秩序的穩(wěn)定，也不利于內國法律的貫徹實施?！吨袊鴩H私法示范法》（第 6 稿）第 13 條規(guī)定：“當事人故意規(guī)避中華人民共和國強制性或禁止性法律規(guī)定的，不得適用當事人企圖適用的法律。而且，法國最高法院的一個判例為此提供了司法實踐的實證。[7]可見,本案法律規(guī)避的方式與一般的情況不同,當事人故意改變的不是連結點,而直接改變了沖突規(guī)范結構中構成“范圍”的具體事實狀況，而這種改變的直接后果是導致排除本應適用的對其不利的沖突規(guī)范（不動產的法則），而使對其有利的，經其挑選過的中途規(guī)范（動產法則）得以適用。關于法律規(guī)避的對象是否包括外國法又包括內國法的問題，筆者將結合法律規(guī)避行為的效力進行論述，在此就不綴述了。這種主張是認為法律規(guī)避行為相對無效。最高法院在審理該案時不僅沒有否定女方規(guī)避意大利法律的行為，而且依本國沖突規(guī)范規(guī)定的離婚適用當事人本國法，做出準予離婚的判決。在立法中他們明確規(guī)定當事人規(guī)避內國法無效，但對規(guī)避外國法的效力不作規(guī)定。”這些對規(guī)避外國法效力只字未提的法律規(guī)定，在適用起來也容易造成混亂?！薄霸诎⒏⒕喗Y的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的。 關于國際私法中法律規(guī)避的不足 法律規(guī)避的對象如上所述，法律規(guī)避的對象是強制性或強行性的法律，但是在實踐中仍然有一些問題需要予以明確。禁止法律規(guī)避制度意欲以捍衛(wèi)法律的威嚴為已任,結果卻是國家違反了自己制定的法律,正是由于禁止法律規(guī)避制度本身產生的,顯然,在承認這種制度的前提下,這個矛盾也是根本無法解決的.2) 法律規(guī)避的對象是否包括國外強行法有些國家主張規(guī)避法律僅指規(guī)避本國強行法，如前南斯拉夫國家沖突法第 5 條的規(guī)定。筆者認為在現實生活中，規(guī)避內國法的現象大量存在，而且規(guī)避外國法也時有發(fā)生。有的學者認為法律規(guī)避行為只是規(guī)避實體法，因為只有直接調整當事人權利義務關系的實體法才對當事人具有實際意義，而規(guī)避沖突法并不會給當事人帶來任何利益。 [13]因此，法律規(guī)避的對象不應該包括沖突法。大陸法系國家普遍認為, 法律規(guī)避是一種欺騙行為,根據“欺詐使一切歸于無效”的原則,在發(fā)生法律規(guī)避的情況下,就應當排除當事人希望使用的法律,而適用本應適用的法律。2)肯定規(guī)避外國法行為的效力目前,越來越多的國家和地區(qū)出于人類對法律正義價值的追求和對本國法律威嚴的捍衛(wèi),都通過立法或在司法實踐中對法律規(guī)避加以禁止。但是，非法的目的卻使本質上合法的行為無效。特別值得一提的是，1979 年 5 月訂于蒙得維的亞的《美洲國家間關于國際私法通則的公約》第 6 條也肯定了法律規(guī)避包括規(guī)避外國法。雖然當事人的某種利益是以欺詐方式取得的，但欺詐的是所規(guī)避國家，欺詐規(guī)避的法律責任，只在被欺詐國家成立，而其他示被欺詐的國家并沒有依被欺詐國的法律代其審判、懲罰當事人的義務，因而，規(guī)避外國法的行為是有效的。除了在理論和立法中存在關于法律規(guī)避效力的爭議外，在司法實踐中各國的判例也是做法各異。吸收我國現有立法的經驗，結合我國際私法立法的價值取向，本文建議從以下方面進一步完善我國的法律規(guī)避立法。在審判實踐中，對規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效，除非規(guī)避外國法的當事人本國與我國共同簽定或參加了有關國際私法條約。 根據所規(guī)避外國法的具體情況來確認其有效性