【正文】 征收補償、關(guān)于非公共利益的需要實施的拆遷等問題予以了明確規(guī)定。拆遷人的拆遷許可證是拆遷管理部門代表政府發(fā)給的，當被拆遷人對拆遷人的拆遷安置方案不服、達不成拆遷安置補償協(xié)議時，拆遷人就可以向房屋拆遷管理部門申請裁決?？梢?憲法和上述法律、行政法規(guī)都規(guī)定“公共利益”是征收或征用土地及公民的私有財產(chǎn)的目的?！辈⒃谄涞?8條規(guī)定:“有下列情形之一的,由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報經(jīng)原批準用地的人民政府或者有批準權(quán)的人民政府批準,可以收回國有土地使用權(quán):公共利益需要使用土地的。即無論是公共利益的需要，還是商業(yè)開發(fā)的需要，都可以實施拆遷； 我國《憲法》規(guī)定,公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。2004年《憲法》第十條明確規(guī)定，國家為了公共利益的需要，對公民的私有財產(chǎn)可以依法征收或征用，并給與補償。但《拆遷條例》卻將補償主體定位為拆遷人，將拆遷補償關(guān)系界定成民事法律關(guān)系。最有影響力的是2009年12月7日，北大法學院姜明安等5名學者通過特快專遞的形式向全國人大常委會遞交的《關(guān)于對城市房屋拆遷管理條例進行審查的建議》，建議立法機關(guān)對《城市房屋拆遷管理條例》）進行審查，撤銷這一條例或由全國人大專門委員會向國務院提出書面審查意見，建議國務院對《拆遷條例》進行修改。而現(xiàn)在正在實施的拆遷條例的立法宗旨是：“為加強對城市房屋拆遷的管理,維護拆遷當事人的合法權(quán)益，保障建設項目順利進行,制定本條例。與《憲法》、《立法法》、《物權(quán)法》等法律相抵觸。行政法律關(guān)系說的主要依據(jù)是:房屋拆遷的本質(zhì)是國家對國有土地使用權(quán)的回收和征收。（六）民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系相互交織。裁決應當自收到申請之日起30日內(nèi)作出。強制拆遷作為一種對“非國有財產(chǎn)的強制征收”行為，涉及到被拆遷人基本民事權(quán)利以及財產(chǎn)權(quán)利的調(diào)整，只能由全國人民代表大會專門立法。其實，公共利益是一個非常復雜的概念，從地域方面來說，有國家范圍內(nèi)的公共利益和區(qū)域之內(nèi)的公共利益；從時間方面來說，有長遠的公共利益和近期的公共利益；從公共利益的內(nèi)容來看，有財產(chǎn)及其權(quán)益的公共利益，有秩序及安全的公共利益，有生存發(fā)展的公共利益等。這些問題的存在，主要是因為拆遷管理部門監(jiān)督不力造成的。（四）濫用行政職權(quán)，違法強制拆除被拆遷人的房屋 房屋拆遷管理部門就房屋拆遷補償安置所作出的行政裁決具有執(zhí)行力，其執(zhí)行方式，一是可以通過相對人的自愿履行；二是法律行政法規(guī)明確授權(quán)的，具有執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)的強制執(zhí)行；三是人民法院的強制執(zhí)行。 對違章建筑性質(zhì)的認定及補償。 (三)對被拆遷房屋、違章建筑的性質(zhì)認定及補償安置缺乏法律依據(jù) 。而市場購房均價每平米在1300元左右，是補償標準的兩倍多。（二）房屋拆遷補償費偏低房屋拆遷補償費偏低。但從我國目前實際情況來看，很多拆遷管理部門屬于事業(yè)單位，這些事業(yè)單位是指各級地方政府、開發(fā)區(qū)管委會建立的房屋拆遷中心、拆遷辦等事業(yè)單位。但是在執(zhí)行中，也出現(xiàn)了一些不容忽視的問題。新修訂的拆遷條例與1991年頒布實施的拆遷條例相比，有了顯著的進步：一是保護房屋所有人的合法權(quán)益，將拆遷補償?shù)臉藴视杀徊鸱课莸闹刂脙r結(jié)合成新結(jié)算，修改為根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積，通過房地產(chǎn)價格評估確定貨幣補償金額；明確被拆遷人為房屋的所有人，拆遷補償?shù)脑瓌t是對房屋所有人進行補償，兼顧對使用人的安置。城市房屋拆遷中存在的問題及法律思考（ 目 錄 ）一、引言二、房屋拆遷中存在的問題三、存在問題的原因分析四、將出臺的征收條例利弊分析五、建議與思考 六、參考文獻一、引 言所謂城市房屋拆遷，是指建設單位根據(jù)城市規(guī)劃要求和政府有關(guān)的批準文件，在取得房屋拆遷許可證的情況下，依法拆除建設用地范圍內(nèi)的房屋和附屬物，并對該范圍內(nèi)的居民或者單位進行補償安置的法律行為。二是明確了城市房屋拆遷中，被拆遷人有權(quán)選擇在其房屋被拆除后，是獲得貨幣補償或者是進行產(chǎn)權(quán)調(diào)換。尤其是2007年10月1日起《物權(quán)法》頒布實施后，拆遷條例與《物權(quán)法》和《憲法》等法律出現(xiàn)了明顯的沖突，因此，拆遷糾紛在全國各地越來越多，據(jù)國家信訪局統(tǒng)計，現(xiàn)在大概有40%以上的信訪案件與拆遷有關(guān)，可見拆遷工作在維護社會穩(wěn)定方面起到舉足輕重的作用。這些部門處于非政府與“二政府”、企業(yè)與準企業(yè)、非盈利與變相盈利狀態(tài)。許多地方屋拆遷補償標準是拆遷地方制定的文件規(guī)定的，往往低于房屋市場價格，使得被拆遷人的房屋被拆除后，沒有能力在購置新住房。為了不至于吃虧太大，多數(shù)被拆遷人只好選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的補償辦法，但原來居住的位置優(yōu)勢，宅基地都不復存在。住宅房屋與經(jīng)營性用房在房屋拆遷補償中，補償數(shù)額存在較大的差異。違章建筑的認定是行政主管部門的職權(quán)范圍，作為房屋拆遷主管部門、拆遷人都沒有認定權(quán)利，也沒有必要自行認定。在實際房屋拆遷過程中，有部分拆遷案件存在違法強制拆除的問題，其表現(xiàn)在：。 （五）沒有明確公共利益，與憲法、物權(quán)法的規(guī)定相抵觸。而現(xiàn)行的拆遷條例，實際操作中，無論是公共基礎設施建設，還是舊城改造、商業(yè)開發(fā)都按公共利益進行征收，沒有把公共利益的拆遷和商業(yè)開發(fā)區(qū)分開來。《中華人民共和國立法法》第八條也明確規(guī)定對非國有財產(chǎn)的征收只能制定法律。當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起，三個月內(nèi)向人民法院起訴。城市房屋拆遷行為到底是民事行為,還是行政行為,或者是一種民事與行政的混合行為,在理論上存在不同看法。事實上,對執(zhí)行現(xiàn)行的拆遷條例來說，城市房屋拆遷行為既有行政行為,又有民事行為,因此,既有民事法律關(guān)系,又有行政法律關(guān)系，二者相互交織。《物權(quán)法》第四十二條明確規(guī)定，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！备緵]有提及公共利益。建議書列舉了《拆遷條例》與現(xiàn)行法律存在三方面沖突。 對單位、個人房屋進行拆遷，必須先依法對房屋進行征收，而《條例》卻授權(quán)房屋拆遷管理部門在沒有依法征收的前提下就可給予拆遷人拆遷許可。2007年《物權(quán)法》第二十四條對征收也進行了規(guī)定：為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。但是我國《憲法》同時又規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或征用并給予補償。為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建,需要調(diào)整使用土地的。但是,在房屋拆遷立法上這一立法宗旨卻悄然發(fā)生著變化。可以看出：發(fā)放拆遷許可證的是拆遷管理部門，裁決者仍是拆遷管理部門。征求意見已于2月12日截止。明確政府應當將房屋征收目的、征收范圍、實施時間等事項予以公告，將被征收人、公眾和專家意見的采納情況、不采納的情況和理由及時公告；（四）強制拆遷前先予以補償。征求意見稿規(guī)定，90%以上被征收人同意進行危舊房改造的，政府方可作出房屋征收決定；還規(guī)定，危舊房補償改造方案在政府批準前，應征得三分之二以上被征收人的同意，補償協(xié)議在簽約期限內(nèi)簽約率達到三分之二以上的方可生效。(八)野蠻暴力拆遷可以追究刑責。征求意見稿附則規(guī)定，非公共利益拆遷是民事行為，是平等主體之間的一種交易，不存在地方政府介入問題，講究的是雙方協(xié)商。如為了公共利益的需要才能對國有土地上的房屋實行征收并給予補償。征求意見稿第3章用16個條款對補償進行了詳細規(guī)定。這些規(guī)定強調(diào)了房地產(chǎn)評估機構(gòu)的中立性,對于解決補償難題具有積極意義?！拔７看嬖诘顾奈ｋU,可能損害不特定第三人的利益,這個大家都理解。第三，在拆遷補償中，對違法建筑不宜一刀切?！耙皇墙ㄖ甏眠h,當時沒有規(guī)劃而現(xiàn)在有規(guī)劃,缺少規(guī)劃許可；二是個別地方政府知道違法建筑存在,還默許它存在,監(jiān)管不作為；第三是完全由業(yè)主自身責任造成的違法建筑?！薄胺ㄖ紊鐣锩總€人都應該對自己的行為負責?！墩髑笠庖姼濉返谖鍡l規(guī)定：縣級以上地方人民政府負責本行政區(qū)域的房屋征收與補償工作。如果地方政府以公共利益需要為由征收100萬平方米土地，然后只拿出3000平方米造了一所社區(qū)醫(yī)院，其它的土地都用來進行商業(yè)開發(fā)，這就屬于濫用公益搬遷權(quán)。這樣程序更加規(guī)范，審查也更嚴謹。此外，因危舊房改造的需要征收房屋的，補償方案在報縣級以上地方人民政府批準前，還應當征得三分之二以上被征收人的同意。如果自己的物權(quán)要由別人做主的話，那就從根本上違背《憲法》與《物權(quán)法》?！钡诹?、市價補償仍不會讓被征收人滿意。事實上，拆遷給老百姓造成的損失不僅僅是房子沒了，還有周轉(zhuǎn)房的租金、以前和將來裝修的費用、搬家的人工成本，搬家后對周邊生活環(huán)境的不適應等等，這些損失不應由老百姓來承擔。地產(chǎn)和房產(chǎn)也要分開評估補償。《征求意見稿》中，對于最受社會唾棄的暴力強拆問題，給予了不小的篇幅作出禁止性規(guī)定及處罰措施。但是對于這些處罰條款的執(zhí)行力度，能否真正給被拆遷人撐腰值得懷疑。新的征收條例規(guī)定了七個方面的公共利益，其中第五條規(guī)定了危舊房改造，危房改造作為公共利益是完全可以的，但對于舊房改造，本人完全同意中國人民大學王軼教授的意見，不要納入。需要明確納入公共利益的國家機關(guān)辦公用房的審批權(quán)限，不能說政府機關(guān)建房就是公共利益。由于我國法制化水平較低,在立法上應采取列舉式和概括式相結(jié)合的辦法對其做出明確規(guī)定。四是其結(jié)果是否確實能使社會公眾受益。為了實現(xiàn)新的國有土地征收和補償條例的立法目的，真正保護被拆遷人的合法權(quán)益，一個公開透明的程序是十分重要的。對什么是重大爭議沒有量化指標，解釋權(quán)在地方政府，這就使得民眾意見難以得到尊重，使得該規(guī)定的立法本意難以貫徹。沒有告知或公告的，不得作出征收決定”；建議明確聽證會15%以上代表反對征收的，應視為有“重大爭議”；解決重大爭議的辦法，應當引入人大決策或司法機制，而不能是上一級政府裁決。應該加上“在行政復議、訴訟期間，應當中止強制搬遷的執(zhí)行?！笨梢?，現(xiàn)行的行政訴訟法已經(jīng)為訴訟中止執(zhí)行開了口子。這樣，只有在涉及重大公共利益時，才可由征收機關(guān)向法院申請準予執(zhí)行，并承擔舉證責任，由法院在衡量公益和私益基礎上進行裁量。以前在這方面出的問題最多，開發(fā)商通過各種手段拿到一張拆遷批文就如拿到一支令箭強行拆遷。（4） 由此來看,征求意見稿規(guī)定商業(yè)拆遷的實施方案應報房屋征收部門批準,把民事法律關(guān)系的商業(yè)拆遷又牽扯進行政法律關(guān)系了。非公共利益的拆遷不得強制搬遷。這樣,就避免了商業(yè)拆遷中拆遷人借助國家強制力,侵犯被拆遷人的合法權(quán)益的事情發(fā)生。正是由于以這個混亂的概念為基礎，結(jié)果導致種種問題?？墒牵婪ㄊ召徍笤趺囱a償，條例仍然沒有明確。土地的使用權(quán)也是居民隨房而取得的重要的物權(quán)，當該物權(quán)被剝奪時理應予以賠償。這一點，在新的征收和搬遷補償條例中應當明確。這是憲法的基本原理和常識。（7） 這次國務院積極順應民意，對學者要求全國人大常委會對《城市房屋拆遷管理辦法》進行違憲審查的建議，積極回應并采取有效措施，出臺《國有土地上房屋征收和補償條例》，并公開向社會征求意見。甚至個別地方自行規(guī)定了既不依據(jù)土地管理法進行行政征收審批和補償，也不按照國有土地房屋的市場價進行補償?shù)募w土地房屋拆遷制度。這樣，才能符合我國《憲法》、《物權(quán)法》規(guī)定的征收、拆遷行為必須遵循的法制原則。讓拆遷能夠更加和平的、理智的進行?！瓣P(guān)鍵是要設立一套認定程序。如無重大爭議,由縣級以上地方政府作出征收決定；存在重大爭議的,報請上一級政府裁決。尤其是重大征收爭議在報請上級政府裁決后,再進行行政復議,只會增加成本。　　征收、補償主體應是國家，征收補償法律關(guān)系應是行政法律關(guān)系，但《拆遷條例》卻將補償主體定位為拆遷人，將拆遷補償關(guān)系界定成民事法律關(guān)系。省條例規(guī)定，對領(lǐng)取工商營業(yè)執(zhí)照并已持續(xù)營業(yè)一年以上的，在拆遷時應當參照營業(yè)用房進行評估，而我市對營業(yè)用房性質(zhì)認定與上述規(guī)定不一致。一部分被拆遷人的家庭經(jīng)濟狀況屬于社會低收入階層，拆遷前他們尚能勉強糊口生存，拆遷后因付不起高昂的新舊房差價而可能處于居無定所，無法維持正常生活地步?！钡?條規(guī)定“凡在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上,因城市建設的需要拆遷房屋及其附屬物的,使用本條例”?！毙聴l例未對拆遷行為本身的合法性作出任何規(guī)定。那么,城市房屋拆遷的“城市建設”與“國家建設”是否是同一范疇?它們與“公共利益”的關(guān)系如何?何謂“公共利益”?這些問題的明確,對目前城市房屋拆遷工作的順利進行十分關(guān)鍵。 　　對“公共利益”的界定,在國外的立法上,有采取概括式的,也有列舉式的。本文認為,由于我國法制化水平較低,在立法上應采取列舉式和概括式相結(jié)合的辦法對其做出明確規(guī)定。四是其結(jié)果是否確實能使社會公眾受益。因為,并不是所有城市