【正文】 征收補(bǔ)償、關(guān)于非公共利益的需要實(shí)施的拆遷等問題予以了明確規(guī)定。拆遷人的拆遷許可證是拆遷管理部門代表政府發(fā)給的，當(dāng)被拆遷人對(duì)拆遷人的拆遷安置方案不服、達(dá)不成拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議時(shí)，拆遷人就可以向房屋拆遷管理部門申請(qǐng)裁決?？梢?憲法和上述法律、行政法規(guī)都規(guī)定“公共利益”是征收或征用土地及公民的私有財(cái)產(chǎn)的目的?！辈⒃谄涞?8條規(guī)定:“有下列情形之一的,由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn),可以收回國有土地使用權(quán):公共利益需要使用土地的。即無論是公共利益的需要，還是商業(yè)開發(fā)的需要，都可以實(shí)施拆遷； 我國《憲法》規(guī)定,公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。2004年《憲法》第十條明確規(guī)定，國家為了公共利益的需要，對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)可以依法征收或征用，并給與補(bǔ)償。但《拆遷條例》卻將補(bǔ)償主體定位為拆遷人，將拆遷補(bǔ)償關(guān)系界定成民事法律關(guān)系。最有影響力的是2009年12月7日，北大法學(xué)院姜明安等5名學(xué)者通過特快專遞的形式向全國人大常委會(huì)遞交的《關(guān)于對(duì)城市房屋拆遷管理?xiàng)l例進(jìn)行審查的建議》，建議立法機(jī)關(guān)對(duì)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》）進(jìn)行審查，撤銷這一條例或由全國人大專門委員會(huì)向國務(wù)院提出書面審查意見，建議國務(wù)院對(duì)《拆遷條例》進(jìn)行修改。而現(xiàn)在正在實(shí)施的拆遷條例的立法宗旨是：“為加強(qiáng)對(duì)城市房屋拆遷的管理,維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行,制定本條例。與《憲法》、《立法法》、《物權(quán)法》等法律相抵觸。行政法律關(guān)系說的主要依據(jù)是:房屋拆遷的本質(zhì)是國家對(duì)國有土地使用權(quán)的回收和征收。（六）民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系相互交織。裁決應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起30日內(nèi)作出。強(qiáng)制拆遷作為一種對(duì)“非國有財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制征收”行為，涉及到被拆遷人基本民事權(quán)利以及財(cái)產(chǎn)權(quán)利的調(diào)整，只能由全國人民代表大會(huì)專門立法。其實(shí)，公共利益是一個(gè)非常復(fù)雜的概念，從地域方面來說，有國家范圍內(nèi)的公共利益和區(qū)域之內(nèi)的公共利益；從時(shí)間方面來說，有長遠(yuǎn)的公共利益和近期的公共利益；從公共利益的內(nèi)容來看，有財(cái)產(chǎn)及其權(quán)益的公共利益，有秩序及安全的公共利益，有生存發(fā)展的公共利益等。這些問題的存在，主要是因?yàn)椴疬w管理部門監(jiān)督不力造成的。（四）濫用行政職權(quán)，違法強(qiáng)制拆除被拆遷人的房屋 房屋拆遷管理部門就房屋拆遷補(bǔ)償安置所作出的行政裁決具有執(zhí)行力，其執(zhí)行方式，一是可以通過相對(duì)人的自愿履行；二是法律行政法規(guī)明確授權(quán)的，具有執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行；三是人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行。 對(duì)違章建筑性質(zhì)的認(rèn)定及補(bǔ)償。 (三)對(duì)被拆遷房屋、違章建筑的性質(zhì)認(rèn)定及補(bǔ)償安置缺乏法律依據(jù) 。而市場(chǎng)購房均價(jià)每平米在1300元左右，是補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍多。（二）房屋拆遷補(bǔ)償費(fèi)偏低房屋拆遷補(bǔ)償費(fèi)偏低。但從我國目前實(shí)際情況來看，很多拆遷管理部門屬于事業(yè)單位，這些事業(yè)單位是指各級(jí)地方政府、開發(fā)區(qū)管委會(huì)建立的房屋拆遷中心、拆遷辦等事業(yè)單位。但是在執(zhí)行中，也出現(xiàn)了一些不容忽視的問題。新修訂的拆遷條例與1991年頒布實(shí)施的拆遷條例相比，有了顯著的進(jìn)步：一是保護(hù)房屋所有人的合法權(quán)益，將拆遷補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)由被拆房屋的重置價(jià)結(jié)合成新結(jié)算，修改為根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積，通過房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估確定貨幣補(bǔ)償金額；明確被拆遷人為房屋的所有人，拆遷補(bǔ)償?shù)脑瓌t是對(duì)房屋所有人進(jìn)行補(bǔ)償，兼顧對(duì)使用人的安置。城市房屋拆遷中存在的問題及法律思考（ 目 錄 ）一、引言二、房屋拆遷中存在的問題三、存在問題的原因分析四、將出臺(tái)的征收條例利弊分析五、建議與思考 六、參考文獻(xiàn)一、引 言所謂城市房屋拆遷，是指建設(shè)單位根據(jù)城市規(guī)劃要求和政府有關(guān)的批準(zhǔn)文件，在取得房屋拆遷許可證的情況下，依法拆除建設(shè)用地范圍內(nèi)的房屋和附屬物，并對(duì)該范圍內(nèi)的居民或者單位進(jìn)行補(bǔ)償安置的法律行為。二是明確了城市房屋拆遷中，被拆遷人有權(quán)選擇在其房屋被拆除后，是獲得貨幣補(bǔ)償或者是進(jìn)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換。尤其是2007年10月1日起《物權(quán)法》頒布實(shí)施后，拆遷條例與《物權(quán)法》和《憲法》等法律出現(xiàn)了明顯的沖突，因此，拆遷糾紛在全國各地越來越多，據(jù)國家信訪局統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)在大概有40%以上的信訪案件與拆遷有關(guān)，可見拆遷工作在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定方面起到舉足輕重的作用。這些部門處于非政府與“二政府”、企業(yè)與準(zhǔn)企業(yè)、非盈利與變相盈利狀態(tài)。許多地方屋拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是拆遷地方制定的文件規(guī)定的，往往低于房屋市場(chǎng)價(jià)格，使得被拆遷人的房屋被拆除后，沒有能力在購置新住房。為了不至于吃虧太大，多數(shù)被拆遷人只好選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的補(bǔ)償辦法，但原來居住的位置優(yōu)勢(shì)，宅基地都不復(fù)存在。住宅房屋與經(jīng)營性用房在房屋拆遷補(bǔ)償中，補(bǔ)償數(shù)額存在較大的差異。違章建筑的認(rèn)定是行政主管部門的職權(quán)范圍，作為房屋拆遷主管部門、拆遷人都沒有認(rèn)定權(quán)利，也沒有必要自行認(rèn)定。在實(shí)際房屋拆遷過程中，有部分拆遷案件存在違法強(qiáng)制拆除的問題，其表現(xiàn)在：。 （五）沒有明確公共利益，與憲法、物權(quán)法的規(guī)定相抵觸。而現(xiàn)行的拆遷條例，實(shí)際操作中，無論是公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，還是舊城改造、商業(yè)開發(fā)都按公共利益進(jìn)行征收，沒有把公共利益的拆遷和商業(yè)開發(fā)區(qū)分開來。《中華人民共和國立法法》第八條也明確規(guī)定對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收只能制定法律。當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以自裁決書送達(dá)之日起，三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。城市房屋拆遷行為到底是民事行為,還是行政行為,或者是一種民事與行政的混合行為,在理論上存在不同看法。事實(shí)上,對(duì)執(zhí)行現(xiàn)行的拆遷條例來說，城市房屋拆遷行為既有行政行為,又有民事行為,因此,既有民事法律關(guān)系,又有行政法律關(guān)系，二者相互交織?！段餀?quán)法》第四十二條明確規(guī)定，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)?！备緵]有提及公共利益。建議書列舉了《拆遷條例》與現(xiàn)行法律存在三方面沖突。 對(duì)單位、個(gè)人房屋進(jìn)行拆遷，必須先依法對(duì)房屋進(jìn)行征收，而《條例》卻授權(quán)房屋拆遷管理部門在沒有依法征收的前提下就可給予拆遷人拆遷許可。2007年《物權(quán)法》第二十四條對(duì)征收也進(jìn)行了規(guī)定：為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。但是我國《憲法》同時(shí)又規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或征用并給予補(bǔ)償。為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建,需要調(diào)整使用土地的。但是,在房屋拆遷立法上這一立法宗旨卻悄然發(fā)生著變化?？梢钥闯觯喊l(fā)放拆遷許可證的是拆遷管理部門，裁決者仍是拆遷管理部門。征求意見已于2月12日截止。明確政府應(yīng)當(dāng)將房屋征收目的、征收范圍、實(shí)施時(shí)間等事項(xiàng)予以公告，將被征收人、公眾和專家意見的采納情況、不采納的情況和理由及時(shí)公告；（四）強(qiáng)制拆遷前先予以補(bǔ)償。征求意見稿規(guī)定，90%以上被征收人同意進(jìn)行危舊房改造的，政府方可作出房屋征收決定；還規(guī)定，危舊房補(bǔ)償改造方案在政府批準(zhǔn)前，應(yīng)征得三分之二以上被征收人的同意，補(bǔ)償協(xié)議在簽約期限內(nèi)簽約率達(dá)到三分之二以上的方可生效。(八)野蠻暴力拆遷可以追究刑責(zé)。征求意見稿附則規(guī)定，非公共利益拆遷是民事行為，是平等主體之間的一種交易，不存在地方政府介入問題，講究的是雙方協(xié)商。如為了公共利益的需要才能對(duì)國有土地上的房屋實(shí)行征收并給予補(bǔ)償。征求意見稿第3章用16個(gè)條款對(duì)補(bǔ)償進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。這些規(guī)定強(qiáng)調(diào)了房地產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)的中立性,對(duì)于解決補(bǔ)償難題具有積極意義?！拔７看嬖诘顾奈ｋU(xiǎn),可能損害不特定第三人的利益,這個(gè)大家都理解。第三，在拆遷補(bǔ)償中，對(duì)違法建筑不宜一刀切?！耙皇墙ㄖ甏眠h(yuǎn),當(dāng)時(shí)沒有規(guī)劃而現(xiàn)在有規(guī)劃,缺少規(guī)劃許可；二是個(gè)別地方政府知道違法建筑存在,還默許它存在,監(jiān)管不作為；第三是完全由業(yè)主自身責(zé)任造成的違法建筑?！薄胺ㄖ紊鐣?huì)里每個(gè)人都應(yīng)該對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)?！墩髑笠庖姼濉返谖鍡l規(guī)定：縣級(jí)以上地方人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作。如果地方政府以公共利益需要為由征收100萬平方米土地，然后只拿出3000平方米造了一所社區(qū)醫(yī)院，其它的土地都用來進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，這就屬于濫用公益搬遷權(quán)。這樣程序更加規(guī)范，審查也更嚴(yán)謹(jǐn)。此外，因危舊房改造的需要征收房屋的，補(bǔ)償方案在報(bào)縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)前，還應(yīng)當(dāng)征得三分之二以上被征收人的同意。如果自己的物權(quán)要由別人做主的話，那就從根本上違背《憲法》與《物權(quán)法》?！钡诹?、市價(jià)補(bǔ)償仍不會(huì)讓被征收人滿意。事實(shí)上，拆遷給老百姓造成的損失不僅僅是房子沒了，還有周轉(zhuǎn)房的租金、以前和將來裝修的費(fèi)用、搬家的人工成本，搬家后對(duì)周邊生活環(huán)境的不適應(yīng)等等，這些損失不應(yīng)由老百姓來承擔(dān)。地產(chǎn)和房產(chǎn)也要分開評(píng)估補(bǔ)償?！墩髑笠庖姼濉分?，對(duì)于最受社會(huì)唾棄的暴力強(qiáng)拆問題，給予了不小的篇幅作出禁止性規(guī)定及處罰措施。但是對(duì)于這些處罰條款的執(zhí)行力度，能否真正給被拆遷人撐腰值得懷疑。新的征收條例規(guī)定了七個(gè)方面的公共利益，其中第五條規(guī)定了危舊房改造，危房改造作為公共利益是完全可以的，但對(duì)于舊房改造，本人完全同意中國人民大學(xué)王軼教授的意見，不要納入。需要明確納入公共利益的國家機(jī)關(guān)辦公用房的審批權(quán)限，不能說政府機(jī)關(guān)建房就是公共利益。由于我國法制化水平較低,在立法上應(yīng)采取列舉式和概括式相結(jié)合的辦法對(duì)其做出明確規(guī)定。四是其結(jié)果是否確實(shí)能使社會(huì)公眾受益。為了實(shí)現(xiàn)新的國有土地征收和補(bǔ)償條例的立法目的，真正保護(hù)被拆遷人的合法權(quán)益，一個(gè)公開透明的程序是十分重要的。對(duì)什么是重大爭(zhēng)議沒有量化指標(biāo)，解釋權(quán)在地方政府，這就使得民眾意見難以得到尊重，使得該規(guī)定的立法本意難以貫徹。沒有告知或公告的，不得作出征收決定”；建議明確聽證會(huì)15%以上代表反對(duì)征收的，應(yīng)視為有“重大爭(zhēng)議”；解決重大爭(zhēng)議的辦法，應(yīng)當(dāng)引入人大決策或司法機(jī)制，而不能是上一級(jí)政府裁決。應(yīng)該加上“在行政復(fù)議、訴訟期間，應(yīng)當(dāng)中止強(qiáng)制搬遷的執(zhí)行?！笨梢?，現(xiàn)行的行政訴訟法已經(jīng)為訴訟中止執(zhí)行開了口子。這樣，只有在涉及重大公共利益時(shí)，才可由征收機(jī)關(guān)向法院申請(qǐng)準(zhǔn)予執(zhí)行，并承擔(dān)舉證責(zé)任，由法院在衡量公益和私益基礎(chǔ)上進(jìn)行裁量。以前在這方面出的問題最多，開發(fā)商通過各種手段拿到一張拆遷批文就如拿到一支令箭強(qiáng)行拆遷。（4） 由此來看,征求意見稿規(guī)定商業(yè)拆遷的實(shí)施方案應(yīng)報(bào)房屋征收部門批準(zhǔn),把民事法律關(guān)系的商業(yè)拆遷又牽扯進(jìn)行政法律關(guān)系了。非公共利益的拆遷不得強(qiáng)制搬遷。這樣,就避免了商業(yè)拆遷中拆遷人借助國家強(qiáng)制力,侵犯被拆遷人的合法權(quán)益的事情發(fā)生。正是由于以這個(gè)混亂的概念為基礎(chǔ)，結(jié)果導(dǎo)致種種問題。可是，依法收購后怎么補(bǔ)償，條例仍然沒有明確。土地的使用權(quán)也是居民隨房而取得的重要的物權(quán)，當(dāng)該物權(quán)被剝奪時(shí)理應(yīng)予以賠償。這一點(diǎn)，在新的征收和搬遷補(bǔ)償條例中應(yīng)當(dāng)明確。這是憲法的基本原理和常識(shí)。（7） 這次國務(wù)院積極順應(yīng)民意，對(duì)學(xué)者要求全國人大常委會(huì)對(duì)《城市房屋拆遷管理辦法》進(jìn)行違憲審查的建議，積極回應(yīng)并采取有效措施，出臺(tái)《國有土地上房屋征收和補(bǔ)償條例》，并公開向社會(huì)征求意見。甚至個(gè)別地方自行規(guī)定了既不依據(jù)土地管理法進(jìn)行行政征收審批和補(bǔ)償，也不按照國有土地房屋的市場(chǎng)價(jià)進(jìn)行補(bǔ)償?shù)募w土地房屋拆遷制度。這樣，才能符合我國《憲法》、《物權(quán)法》規(guī)定的征收、拆遷行為必須遵循的法制原則。讓拆遷能夠更加和平的、理智的進(jìn)行?！瓣P(guān)鍵是要設(shè)立一套認(rèn)定程序。如無重大爭(zhēng)議,由縣級(jí)以上地方政府作出征收決定；存在重大爭(zhēng)議的,報(bào)請(qǐng)上一級(jí)政府裁決。尤其是重大征收爭(zhēng)議在報(bào)請(qǐng)上級(jí)政府裁決后,再進(jìn)行行政復(fù)議,只會(huì)增加成本?！　≌魇?、補(bǔ)償主體應(yīng)是國家，征收補(bǔ)償法律關(guān)系應(yīng)是行政法律關(guān)系，但《拆遷條例》卻將補(bǔ)償主體定位為拆遷人，將拆遷補(bǔ)償關(guān)系界定成民事法律關(guān)系。省條例規(guī)定，對(duì)領(lǐng)取工商營業(yè)執(zhí)照并已持續(xù)營業(yè)一年以上的，在拆遷時(shí)應(yīng)當(dāng)參照營業(yè)用房進(jìn)行評(píng)估，而我市對(duì)營業(yè)用房性質(zhì)認(rèn)定與上述規(guī)定不一致。一部分被拆遷人的家庭經(jīng)濟(jì)狀況屬于社會(huì)低收入階層，拆遷前他們尚能勉強(qiáng)糊口生存，拆遷后因付不起高昂的新舊房差價(jià)而可能處于居無定所，無法維持正常生活地步?！钡?條規(guī)定“凡在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上,因城市建設(shè)的需要拆遷房屋及其附屬物的,使用本條例”?！毙聴l例未對(duì)拆遷行為本身的合法性作出任何規(guī)定。那么,城市房屋拆遷的“城市建設(shè)”與“國家建設(shè)”是否是同一范疇?它們與“公共利益”的關(guān)系如何?何謂“公共利益”?這些問題的明確,對(duì)目前城市房屋拆遷工作的順利進(jìn)行十分關(guān)鍵。 　　對(duì)“公共利益”的界定,在國外的立法上,有采取概括式的,也有列舉式的。本文認(rèn)為,由于我國法制化水平較低,在立法上應(yīng)采取列舉式和概括式相結(jié)合的辦法對(duì)其做出明確規(guī)定。四是其結(jié)果是否確實(shí)能使社會(huì)公眾受益。因?yàn)?并不是所有城市