【正文】 第一篇：略論職務(wù)侵占罪的客體略論職務(wù)侵占罪的客體 來源： 作者：一、關(guān)于職務(wù)侵占罪的客體的概念。職務(wù)侵占罪的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物所有權(quán)。公司是指依據(jù)公司法成立的有限責(zé)任公司或股份有限公司。企業(yè)是指依法成立、具有法人資格的經(jīng)濟(jì)組織，其經(jīng)濟(jì)性質(zhì)與公司相同，只不過財(cái)產(chǎn)所有權(quán)構(gòu)成方式不盡相同。企業(yè)包括以下經(jīng)濟(jì)組織：（集體經(jīng)濟(jì)組織；(2)私營企業(yè)（獨(dú)資、合伙、有限責(zé)任公司）；(3)中外合資、合作企業(yè)；(4)外資企業(yè)；(5)外國公司在我國境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，以上企業(yè)只要沒采取公司形式的都屬于本條規(guī)定的企業(yè)。其他單位是指公司、企業(yè)以外的群眾團(tuán)體、管理公益事業(yè)的單位、群眾自治組織等。上述單位的財(cái)物所有權(quán)是指自己對(duì)財(cái)物的占有、使用、收益、處分和返還請(qǐng)求權(quán)。那么，處在上述單位保管、運(yùn)輸、使用中的私人財(cái)物或其他單位的財(cái)物，上述單位是否擁有所有權(quán)？換言之，上述單位職工侵占本單位保管使用運(yùn)輸中的非本單位財(cái)物是否侵犯了本單位財(cái)物所有權(quán)？例如，甲某去某集體性質(zhì)的旅店住宿，按旅店的規(guī)定將身上攜帶的5萬元現(xiàn)金交給旅店保管，經(jīng)手人服務(wù)員乙某給甲出具了保管憑證。乙某沒有將錢放入保險(xiǎn)柜，而是放在自己手拎包里，連夜逃往外地，后被抓獲歸案。乙侵犯甲的財(cái)物所有權(quán)還是該旅店的財(cái)物所有權(quán)呢？從民法理論上講，單位保管、使用、運(yùn)輸中的非本單位財(cái)物一般是基于委托關(guān)系和財(cái)物所有人的同意，從而與財(cái)物所有人形成一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，單位也即占有人有保管和返還之義務(wù)，如財(cái)物發(fā)生毀損或滅失，無論是自然災(zāi)害造成還是故意或過失的人為因素，單位均得以自己的財(cái)產(chǎn)予以賠償。因此，委托人的利益因債權(quán)保障不會(huì)受到損害，真正受損害的是受托人即單位，所以，侵占單位占有物的行為侵犯的是單位財(cái)產(chǎn)所有權(quán)而不是委托人的所有權(quán)。物一般來講是有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的，正因如此，委托人不一定對(duì)原物實(shí)施返還請(qǐng)求權(quán)，也可以通過要求返還與原物對(duì)等的價(jià)金來實(shí)現(xiàn)所有權(quán)，所以，不能以為原物滅失了就是對(duì)原物所有人之所有權(quán)之侵犯。從刑法第 91條第2款規(guī)定看，處于集體企業(yè)保管、運(yùn)輸、使用中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。按此規(guī)定之精神，在公司、企業(yè)或其他單位保管、運(yùn)輸、使用中的私人財(cái)產(chǎn)和其他單位的財(cái)產(chǎn)以上述占有人即單位財(cái)產(chǎn)論也是有依據(jù)的。上述案件中，乙某侵犯的是旅店的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)而不是甲某的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。如果單位無合法依據(jù)而取得了他人的財(cái)物，本單位人員侵占該財(cái)物的，侵犯的又是誰的所有權(quán)呢？例如，甲廠向乙廠購買羊毛100包，乙廠發(fā)貨時(shí)由于清點(diǎn)錯(cuò)誤多裝了6包，便將這6包羊毛私藏起?來，這二天將這6包羊毛用車?yán)撸①u掉，得款后裝入個(gè)人腰包據(jù)為己有。乙廠發(fā)現(xiàn)多發(fā)6包羊毛后向甲廠追要，甲廠問丙某，丙某矢口否認(rèn)有此事，后案發(fā)。此案中，甲廠與乙廠存在買賣關(guān)系，乙廠多發(fā)6包給甲廠，甲廠構(gòu)成不當(dāng)?shù)美皇潜麡?gòu)成不當(dāng)?shù)美?。甲廠負(fù)有返還義務(wù)并且要賠償由于6包羊毛的遺失而給乙廠造成的損失，丙的行為實(shí)際上給本單位造成了損失，而甲廠由于享有債權(quán)而使所有權(quán)恢復(fù)圓滿狀態(tài)有了保障，因此，丙的行為侵犯了本單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。國有公司、企業(yè)及人民團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)能否作為職務(wù)侵占罪的客體？有學(xué)者認(rèn)為，刑法第271條中的企業(yè)包括全民所有制企業(yè)。（注：李忠誠《侵占罪》載于《法制日?qǐng)?bào)》 1998年7月18日）言外之意，國有單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)可以成為職務(wù)侵占罪之客體。有的學(xué)者則直接提出國有企業(yè)中的非國家工作人員侵占國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)的，屬于侵犯國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。（注：樊鳳林《刑事科學(xué)論》 中國人民公安大學(xué)出版社 1999年1月版第291頁）筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得推敲。職務(wù)一詞從一般意義上講是指“職務(wù)所規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”。（注：趙秉志等《論國家工作人員范圍的界定》載于《法律科學(xué)》1999年第5期）而從法律意義上講，職務(wù)則意味著獲得一定的法定身份，代表國家、集體或社會(huì)團(tuán)體執(zhí)行一定的具有管理性質(zhì)的事務(wù)。（注：孫廉等《國家工作人員職務(wù)犯罪論》載于《法律研究》1998年第4期）職務(wù)與公務(wù)有聯(lián)系也有區(qū)別，職務(wù)與公務(wù)均需要一定的法定權(quán)力，由單位屬性的管理行為派生出來，都是指法定、辦理、處置某一事務(wù)的職權(quán)。但是，職務(wù)則包含有社會(huì)管理的性質(zhì)，其中包括代表國家執(zhí)行管理事務(wù)；公務(wù)僅帶有國家管理性質(zhì)，公務(wù)之范圍比職務(wù)要狹窄。盡管如此，職務(wù)與公務(wù)仍有交叉重疊之處，也即職務(wù)苦置于國有單位中，也就具有代表國家行使國家管理職能之屬性，也即等于公務(wù)。公務(wù)的性質(zhì)決定了在國有單位中應(yīng)將公務(wù)作具體的分工，并由單位具體組織分工，通過任命，委派的形式落實(shí)到具體人，這種任命、委派決定了具體執(zhí)行公務(wù)人員與單位有上下級(jí)的行政隸屬關(guān)系。與1979年刑法不同的是，新刑法對(duì)國家工作人員的認(rèn)定側(cè)重行為人在從事什么工作，是否具有公務(wù)員身份在所不問，只要是經(jīng)國有單位任命和委派從事公務(wù)的人員均視為國家工作人員。正如有學(xué)者所言，從事公務(wù)是國家工作人員的本質(zhì)特征，不受取得從事公務(wù)資格方式的限制。（注：趙秉志等《論國家工作人員范圍的界定》載于《法律科學(xué)》1999年第5期）基于上述理解，筆者認(rèn)為，凡是國有單位中有職務(wù)之人，必然屬于從事公務(wù)人員；從事公務(wù)人員必是國家工作人員。而在國家工作人員侵占本單位財(cái)物的，屬于貪污罪而不是職務(wù)侵占罪；而職務(wù)侵占罪是從貪污罪分離出來的獨(dú)立犯罪，也正是由于職務(wù)侵占罪中主體不是國家工作人員而具有自己獨(dú)立之性質(zhì)，故此，職務(wù)侵占罪的客體不包括國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。那么，在非國有單位中行為人利用職務(wù)之便侵占國有單位財(cái)產(chǎn)的；如非國有單位基于法律或合同的約定，取得了國有?單位財(cái)物的占有，非國有單位工作人員利用職務(wù)之便將國有單位財(cái)物侵吞，據(jù)為己有的，能否說侵犯了國有單位的財(cái)物所有權(quán)？這個(gè)問題應(yīng)從兩方面講：一方面，非國有單位與國有單位存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，國有單位的所有權(quán)以債權(quán)作為保障，如果非國有單位的工作人員利用職務(wù)之便侵吞國有單位財(cái)物的，真正在財(cái)產(chǎn)上受損失的，是非國有單位而不是國有單位，這個(gè)問題前面已有論及，此不贅述；另一方面，非國有單位作為單位侵占國有單位財(cái)物的案件也不少見，從這個(gè)意義上講，國有單位所有權(quán)受到侵犯，是由于刑法沒有規(guī)定單位可以作為職務(wù)侵占罪的主體，故對(duì)國有單位財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯尚屬民事侵權(quán)，而不屬于刑事侵權(quán)。因此，從上述兩方面看，國有單位財(cái)產(chǎn)權(quán)也不能作為職務(wù)侵占罪之客體。國有單位里有一部人員也經(jīng)手公共財(cái)物，如公交公司的售票員、國有商店里的售貨員等，這些人如果利用經(jīng)手財(cái)物之便，侵吞國有財(cái)物的，是否屬于職務(wù)侵占罪？如果屬于，則國有單位財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于職務(wù)侵占罪的客體；如果不屬于，則國有單位財(cái)產(chǎn)權(quán)不屬職務(wù)侵占罪的客體。由于國有單位的普通職工不是經(jīng)單位任命和委派從事公務(wù)的人員，而是直接從事勞動(dòng)生產(chǎn)或服務(wù)活動(dòng)的人員，他們與國有單位是聘用或雇傭關(guān)系，即勞務(wù)關(guān)系，雙方的法律地位即權(quán)利義務(wù)關(guān)系是平等的。雖然管理上存在管理與被管理關(guān)系，但不存在職務(wù)上的上下隸屬關(guān)系，他們沒有決定、辦理、處置某一事務(wù)的職權(quán)，因而他們所從事的勞動(dòng)或服務(wù)不是在履行職務(wù)即公務(wù)。正是因?yàn)楣珓?wù)與勞務(wù)存在性質(zhì)上的不同，因而將勞務(wù)作為公務(wù)看待并將勞務(wù)者作為有職權(quán)之主體有悖于“從嚴(yán)治吏”的立法精神。鑒于此，學(xué)界普遍認(rèn)為，從事勞務(wù)或服務(wù)的職工不能作為貪污罪之主體。但普通職工借經(jīng)手國有單位財(cái)物之便侵吞公共財(cái)產(chǎn)的行為，對(duì)國有單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成嚴(yán)重侵犯，具有相當(dāng)大社會(huì)危害性，刑法又不能放任不管，而普通職工侵吞國有財(cái)產(chǎn)的并不是利用職務(wù)之便，而是利用自己對(duì)公共財(cái)物處在事實(shí)上控制狀態(tài)的便利條件即工作之便，他們對(duì)持有的公共財(cái)物沒有決定歸屬，辦理使用和處置權(quán)，因而他們侵吞公共財(cái)物的行為不符合職務(wù)侵占罪之特征。從立法的發(fā)展過程也可以看出，1995年的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條規(guī)定的侵占罪，其客觀方面包括“利用職務(wù)之便或利用工作之便”，而新刑法第271條職務(wù)侵占罪中只規(guī)定了“利用職務(wù)之便”，刪掉了“利用工作之便”，這就是說，利用工作之便與利用職務(wù)之便是有嚴(yán)格區(qū)別的，不能混同為一個(gè)意思。而非國有單位中的職務(wù)也具有決定、辦理、處置單位事務(wù)之權(quán)能，職務(wù)的享有也需非國有單位的任命、委派，不是每一個(gè)職工只要有個(gè)工作崗位就是職務(wù)，所以，非國有單位中的沒有職務(wù)的職工利用持有單位財(cái)物的工作便利侵吞該財(cái)物的，也不能認(rèn)定職務(wù)侵占罪。根據(jù)普通職工利用工作之便侵吞單位財(cái)物之特點(diǎn)，如果單位發(fā)現(xiàn)職工有侵吞本單位財(cái)物，經(jīng)索要，職工拒不交出的，應(yīng)認(rèn)定一般侵占罪為妥。綜上，國有單位普通職工利用工作之便侵占公共財(cái)物的，不屬于職務(wù)侵占罪，因而在這種情況下，國有單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)仍不能作為職務(wù)侵占罪之客體。二、關(guān)于職務(wù)侵占罪客體之認(rèn)定。（一）股權(quán)式公司中職務(wù)侵占罪的客體是法人財(cái)產(chǎn)權(quán)還是股東財(cái)產(chǎn)權(quán)，或者兩者兼而有之，是學(xué)界爭議的問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯也必然是對(duì)股東財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯。（注：王作富、韓躍元《論侵占罪》載于《法律科學(xué)》1996年第3期）認(rèn)為職務(wù)侵占罪在這種情況下侵犯的是雙重客體。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，股權(quán)式公司的財(cái)產(chǎn)屬于法人財(cái)產(chǎn)，只有公司對(duì)財(cái)產(chǎn)有所有權(quán)；職務(wù)侵占罪客體只是公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。（注：陳興良《侵占罪與貪污罪比較》載于《法學(xué)家》1996年第4期）認(rèn)為股東財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不是職務(wù)侵占罪的客體。筆者認(rèn)為，后一觀點(diǎn)較妥當(dāng)?！豆痉ā返?第規(guī)定：“公司股東作為出資者按投入公司資本額享有所有者的資產(chǎn)受益，重大決策和選擇管理者等權(quán)利。公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)