司法制度與改革概論(已修改)
2025-02-24 12:45 本頁面
【正文】 中國司法制度與改革 —— 歷史與當(dāng)下 清華法學(xué)院 聶鑫 司法改革的追求 ? 司法專業(yè)化 ? 司法獨(dú)立（審判獨(dú)立） ? 司法回應(yīng)社會（“司法為民”，法律現(xiàn)實(shí)主義） 一、傳統(tǒng)司法文化 ? 尋求和諧與無訟的理想 ? social solidarity（社會連帶） ? long memory 熟人社會的是非觀 ? 教化與“息訟” ? 趨利避害的“厭訟” ? 面子、氣與“健訟”；訟師 =訟棍 ? 父母官的包辦裁判與包青天式的實(shí)質(zhì)司法 ? 人命關(guān)天與民間“細(xì)故” （戶婚田土錢債 ） 的區(qū)分 ? 刑事重案與“自理詞訟”；“抵命”的觀念 ? 春秋決獄、原心（情）定罪 ? 京控與上訪 ? 三法司與監(jiān)察御史 ? 中國鄉(xiāng)土社會從來不是西方個人主義“原子化”的社會，在“社會連帶”（ social solidarity）的背景下，個人很難獨(dú)立于他人強(qiáng)調(diào)絕對的權(quán)利。熟人社會的是非邏輯往往并不是那么簡單的非黑即白。歐美研究傳統(tǒng)中國法的學(xué)者戲言中國人有著 long memory的習(xí)慣，相應(yīng)的案件的審理不能拘泥于一時一事，也不能斷然以直接因果關(guān)系為斷。例如，當(dāng)甲因乙欠債不還將乙告到官府時，乙的抗辯理由不是具體債務(wù)本身，而是乙父二十年前對甲父有恩，因此甲家欠了乙家的人情（債），故而甲不能忘恩負(fù)義地要求乙欠債還錢。 ? 另外，查明案件事實(shí)往往非常困難，而士大夫擔(dān)任的法官并沒有受過專業(yè)法律教育，他所依賴的幕友、書吏與壓抑在道德上也不值得信賴。在這樣的司法現(xiàn)實(shí)下，與其魯莽地去裁判，不如教化民眾和諧與“息訟”，例如有地方官在衙門口就寫著如下對聯(lián)：“爾小民有閑暇各勤爾業(yè)，眾百姓無事莫進(jìn)此門”。 ? 就老百姓而言，去衙門告狀要承擔(dān)不菲的交易成本，曠日持久的訴訟會耽誤農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，當(dāng)事人要面對書吏衙役的敲詐勒索（陋規(guī)）與上下其手，而案件的判決結(jié)果又是那么不確定?！皡捲A”是趨利避害的必然結(jié)果。 社會流動與好訟 ? 傳統(tǒng)中國經(jīng)濟(jì)、政治的高度垂直流動性帶來的生存競爭與糾紛。 ? 經(jīng)濟(jì)：分家?guī)淼母骷业呐d衰更替與土地買賣 ? 政治：科舉 ? 州縣衙門除農(nóng)忙的四個月外剩下的八個月中，每個月有六天受理戶婚田土的訴訟，清代州縣每年受理的案件約為 160萬件，以前現(xiàn)代的標(biāo)準(zhǔn)而言，這是一個相當(dāng)“好訟”的社會。 ? 盡管政府“息訟”，百姓“厭訟”（懼訟），可以古代中國在一定程度上又是一個“好訟”的社會。究其原因，除了中國政治、經(jīng)濟(jì)地位的相對高度流動性帶來的大量糾紛以外；在社會心理上“愛面子”、“不爭饅頭爭口氣”的文化也造成了“健訟”與“纏訟”的問題。 ? 我們也絕不能把傳統(tǒng)社會的訟師等同于現(xiàn)代律師，因?yàn)樵A師缺乏基本的法律職業(yè)倫理，煽風(fēng)點(diǎn)火、挑起爭訟與夸大、捏造事實(shí)是其牟利的基本手段，蔑稱其為“訟棍”是十分妥當(dāng)?shù)摹? ? 美國、香港地區(qū)以律師（甚至包括古代狀師）為題材的電影電視劇很多；但與此相對，中國大陸（甚至包括臺灣地區(qū)）少有這類故事。兩部電影對比： ? To kill a mockingbird（ 《 殺死一只知更鳥 》 1960’s） ? A Bright Day （曹禺 《 艷陽天 》 1948）“另類的律師” 人口大國的擁擠電車模型 ? 擁擠電車型的社會原理，是一個對所有個別主體利益主張都不給予確定性的論據(jù)，通過將個別主體的利益主張視為 “私欲” 加以約束，從而營造整體秩序的邏輯世界。 “自肅”、“欲之私為失” ? 通過采用公與私、全體與個私這樣的修辭，剝奪個別主體的自我主張的絕對性根據(jù)，圓滑地為全體利益代表者的公權(quán)力奠基正位。 ? 產(chǎn)權(quán)與生存權(quán)的沖突。 ? 地主與佃戶的博弈，刑律中威逼人致死條 ? “共存” 是糾紛處理的最高原則。 宋兄弟爭財 案例 1 喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜 ? 宋仁宗年間，杭州劉家有子劉璞病重，想將早已定有婚約的孫家之女珠姨過門“沖喜”。孫家則將計就計，令其珠姨的弟弟玉郎男扮女裝代姐過門（而玉郎早已與徐家之女徐文哥訂婚）。成婚之夜，劉璞病重?zé)o法成禮，劉家命女兒慧娘伴“嫂”（玉郎）而眠（而慧娘已與裴家之子裴政為妻）。不料玉郎、慧娘情投意合，竟成好事。劉璞病愈后，事情敗露，幾家人扭打到官。 ? 杭州府喬太守受理案件后，傳孫、劉、裴、徐四家到堂，當(dāng)堂做出如下判詞，化解了糾紛：“弟代姊嫁，姑伴嫂眠，愛子愛女，情在理中。一雌一雄，變出意外?；勰锛纫咽碛窭?，許為夫婦；孫玉郎奪人婦，人亦奪其婦，（故）將（徐
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