【正文】 編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第84頁 共84頁建設工程基本法律知識“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”，是我國社會主義法制建設的基本原則。作為一名建造師，必須增強法律意識和法治觀念，做到學法、懂法、守法和用法，這是新時期對建造師從事執(zhí)業(yè)活動的基本要求。1Z301010 建設工程法律體系1Z301011 法律體系的基本框架 一、憲法及憲法相關法 憲法相關法，是指《全國人民代表大會組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》、《中華人民共和國國籍法》、《中華人民共和國國務院組織法》、 《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》等法律。 二、民法商法 民法是規(guī)定并調整平等主體的公民間、法人間及公民與法人間的財產關系和人身關系的法律規(guī)范的總稱。商法是調整市場經濟關系中商人及其商事活動的法律規(guī)范的總稱：《民法通則》)、《合同法》)，《物權法》)、《侵權責任法》)、《公司法》)、《招標投標法》)等屬于民法商法。 二、行政法 行政法是調整行政主體在行使行政職權和接受行政法制監(jiān)督過程中而與行政相對人、行政法制監(jiān)督主體之間發(fā)生的各種關系．以及行政主體內部發(fā)生的各種關系的法律規(guī)范的總稱。 《行政處罰法》)、《行政復議法》)、《行政許可法》)、《環(huán)境影響評價法》)、《城市房地產管理法》)、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》)、《建筑法》)等屬于行政法。 四、經濟法 經濟法是調整在國家協(xié)調、干預經濟運行的過程中發(fā)生的經濟關系的法律規(guī)范的總稱，《統(tǒng)計法》、《土地管理法》)、《標準化法》)、《審計法》)、《節(jié)約能源法》)、《政府采購法》《反壟斷法》)等屬于經濟法。 五、社會法 社會法是調整勞動關系、社會保障和社會福利關系的法律規(guī)范的總稱。 《殘疾人保障法》)、《礦山安全法》)、《勞動法》)、《職業(yè)病防治法》)、《安全生產法》)、《勞動合同法》)等屬于社會法。1Z301012 法的形式和效力層級 一、法的形式 在世界歷史上存在過的法律形式主要有：習慣法、宗教法、判例、規(guī)范性法律文件、國際慣例、國際條約等。在我國。習慣法、宗教法、判例不是法的形式。 我國法的形式是制定法形式，具體可分為以廠七類， （一）憲法憲法是由全國人民代表大會依照特別程序制定的具有最高效力的根本法。 (二)法律 法律是指由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會制定頒布的規(guī)范性法律文件，即狹義的法律。 建設法律既包括專門的建設領域的法律，也包括與建設活動相關的其他法律。例如，前者有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《建筑法》、《城市房地產管理法》等，后者有《民法通則》、《合同法》、《行政許可法》等。 (三)行政法規(guī) 行政法規(guī)是國家最高行政機關國務院根據憲法和法律就有關執(zhí)行法律和履行行政管理職權的問題，以及依據全國人民代表大會及其常務委員會特別授權所制定的規(guī)范性文件的總稱。 現行的建設行政法規(guī)主要有《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《建設工程勘察設計管理條例》、《城市房地產開發(fā)經營管理條例》等。 (四)地方性法規(guī)、自治條例和單行條例 省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。 (五)部門規(guī)章國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項，其名稱可以是“規(guī)定”、“辦法”和“實施細則”等。 (六)地方規(guī)章 省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定地方規(guī)章。 二、法的效力層級 法的效力層級，是指法律體系中的各種法的形式，由于制定的主體、程序、時間、適用范圍等的不同，具有不同的效力，形成法的效力等級體系。 (一)憲法至上； (二)上位法優(yōu)于下位法；(三)特別法優(yōu)于一般法； (四)新法優(yōu)于舊法 (五)需要由有關機關裁決適用的特殊情況 地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關機關依照下列規(guī)定的權限作出裁決：(1)同一機關制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關裁決。(2)地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同—事項的規(guī)定不—致，不能確定如伺適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的．應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。(3)部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。 1Z301013 建設法律、行政法規(guī)和相關法律的關系 一、建設法的定義建設法是調整國家行政管理機關、法人、法人以外的其他組織、公民在建設活動中產生的社會關系的法律規(guī)范的總稱。建設法律、行政法規(guī)與所有的法律部門都有一定的關系，比較重要的是與行政法、民法商法，社會法的關系。 二、建設法律、行政法規(guī)與行政法的關系 建設法律，行政法規(guī)在調整建設活動中產生的社會關系時，會形成行政監(jiān)督管理關系。 對建設活動的各個階段依法進行監(jiān)督管理，包括立項、資金籌集、勘察、設計、施工、驗收等。建設行政監(jiān)督管理關系是行政法律關系的重要組成部分。 三、建設法律、行政法規(guī)與民法商法的關系 建設民事商事法律關系，是建設活動中由民事商事法律規(guī)范所調整的社會關系。建設民事商事法律關系有以下特點：第一，建設民事商事法律關系是主體之間的民事商事權利和民事商事義務關系。第二，建設民事商事關系是平等主體之間的關系。民法商法調整平等主體之間的財產關系和人身關系，這就決定了參加民事商事關系的主體地位平等，相互獨立、互不隸屬。第三，建設民事商事關系主要是財產關系。民法商法以財產關系為其主要調整對象。第四，建設民事商事關系的保障措施 。民法商法調整對象的平等性和財產性，即民事商事責任以財產補償為主要內容，懲罰性和非財產性責任不是主要的民事商事責任形式。 建設民事商事關系是民事商事關系的重要組成部分。 四、建設法律、行政法規(guī)與社會法的關系 建設法律、行政法規(guī)在調整建設活動中產生的社會關系時，會形成社會法律關系。例如，施工單位應當做好員工的勞動保護工作，建設單位也要提供相應的保障；建設單位、施工單位、監(jiān)理單位、勘察設計單位都會與自己的員工建立勞動關系。 建設社會關系是社會關系的重要組成部分。 1Z301020 建設工程法人制度法人是建設工程活動中最主要的主體。作為建造師，應該了解法人的定義、條件以及法人在建設工程中的地位和作用，特別要熟悉企業(yè)法人與項目經理部的法律關系。1Z301021 法人應具備的條件法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。 一、法人應當具備的條件 1．依法成立。法人的產生必須經過法定的程序。設立必須經過政府主管機關的批準或者核準登記。 2．有必要的財產或者經費。 3．有自己的名稱、組織機構和場所。 4．能夠獨立承擔民事責任。二、法人的分類 法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩大類。非企業(yè)法人包括行政法人、事業(yè)法人、社團法人。 企業(yè)法人分立、合并，其權利和義務由變更后的法人享有和承擔。1Z301022 法人在建設工程中的地位和作用 一、法人在建設工程中的地位 在建設工程中，大多數建設活動主體都是法人。施工單位、勘察設計單位、監(jiān)理單位都是具有法人資格的組織。建設單位一般也應當具有法人資格。但有時候，建設單位也可能是沒有法人資格的其他組織。1Z301023 企業(yè)法人與項目經理郎的法律關系 一，項目經理部的概念和設立 項目經理部不具備法人資格，而是施工企業(yè)根據建設工程施工項目而組建的非常設的下屬機構。項目經理根據企業(yè)法人的授權，組織和領導本項目經理部的全面工作。 二、項目經理是企業(yè)法人授權在建設工程施工項目上的管理者 施工企業(yè)的項目經理，是受企業(yè)法人的委派，對建設工程施工項目全面負責的項目管理者，是一種施工企業(yè)內部的崗位職務。建設工程項目上的生產經營活動，必須在企業(yè)制度的制約下運行：其質量、安全、技術等活動，須接受企業(yè)相關職能部門的指導和監(jiān)督。推行項目經理責任制，絕不意味著可以搞“以包代管”。 三、項目經理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔 由于項目經理部不具備獨立的法人資格，無法獨立承擔民事責任。 1Z301030 建設工程代理制度在建設工程活動中，通過委托代理實施民事法律行為的情形較為常見。1Z3001031 代理的法律特征和主要種類代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。所謂代理，是指代理人在被授予的代理權限范圍內，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，而行為后果由該被代理人承擔的法律制度。代理涉及三方當事人，即被代理人、代理人和代理關系所涉及的第三人。 一、代理的法律特征 代理具有如下的法律特征： (一)代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為 (二)代理人應該以被代理人的名義實施代理行為 (三)代理行為必須是具有法律意義的行為；(四)代理行為的法律后果歸屬于被代理人 二、代理的主要種類 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。 (一)委托代理 委托代理按照被代理人的委托行使代理權。 (二)法定代理 法定代理是指根據法律的規(guī)定而發(fā)生的代理。例如，《民法通則》規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。 (三)指定代理 指定代理是根據人民法院或有關單位的指定而發(fā)生的代理，常發(fā)生在訴訟中。例如，《最高人民法院關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第67條規(guī)定，在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。事先沒有確定監(jiān)護人的，可以由有監(jiān)護資格的人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人。指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權。1Z301032 建設工程代理行為的設立和終止 —、建設工程代理行為的設立 (一)不得委托代理的建設工程活動 民法規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。 建設工程的承包活動不得委托代理。 (二)須取得法定資格方可從事的建設工程代理行為 —般的代理行為可以由自然人、法人擔任代理人，對其資格并無法定的嚴格要求。即 使是訴訟代理人，也不要求必須由具有律師資格的人擔任。如《民事訴訟法》第58條規(guī)定：“律師、當事人的近親屬，有關的社會團體或者所在單位推薦的人，經人民法院許可的其他公民，都以被委托為訴訟代理人。”但是，某些建設工程代理行為必須由具有法定資格的組織方可實施。如《招標投標法》規(guī)定，招標代理機構是依法設立、從事招標代理業(yè)務并提供相關服務的社會中介組織。招標代理機構應當具備下列條件：(1)有從事招標代理業(yè)務的營業(yè)場所和相應資金；(2)有能夠編制招標文件和組織評標的相應專業(yè)力量；(3)有符合本法規(guī)定條件、可以作為評標委員會成員人選的技術、經濟等方面的專家?guī)??！墩袠送稑朔ā愤€規(guī)定，從事工程建設項目招標代理業(yè)務的招標代理機構，其資格由國務院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的建設行政主管部門認定。 二、建設工程代理行為的終止 《民法通則》規(guī)定，有下列情形之一的，委托代理終止：(1)代理期間屆滿或者代理事務完成；(2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托；(3)代理人死亡；(4)代理人喪失民事行為能力；(5)作為被代理人或者代理人的法人終止。 建設工程代理行為的終止，主要是第(1)、(2)、(5)三種情況： IZ301033 代理人和被代理人的權利、義務及法律責任 —、代理人在代理權限內以被代理人的名義實施代理行為 《民法通則》規(guī)定，代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。 二、轉托他人代理應當事先取得被代理人的同意 《民法通則》規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。代理人為處理代理事務，為被代理人選任其他人進行代理被稱為復代理。復代理所基于的代理稱為本代理，由本代理中的代理人轉托的代理人稱為復代理人。 三、無權代理與表見代理 《民法通則》規(guī)定，沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。 表見代理是指行為人雖無權代理，但由于行為人的某些行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為?！逗贤ā芬?guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。表見代理除需符合代理的一般條件外，還需具備以下特別構成要件：(1)須存在足以使相對人相信行為人具有代理權的事實或理由。這是構成表見代理的客觀要件。它要求行為人與本人之間應存在某些事實上或法律上的聯(lián)系，如行為人持由本人發(fā)出的委任狀、已加蓋公章的空白合同書或者有顯示本人向行為人授予代理權的通知函告等證明類文件。(2)須本人存在過失。其過失