【正文】 編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第84頁 共84頁建設(shè)工程基本法律知識“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”，是我國社會主義法制建設(shè)的基本原則。作為一名建造師，必須增強法律意識和法治觀念，做到學(xué)法、懂法、守法和用法，這是新時期對建造師從事執(zhí)業(yè)活動的基本要求。1Z301010 建設(shè)工程法律體系1Z301011 法律體系的基本框架 一、憲法及憲法相關(guān)法 憲法相關(guān)法，是指《全國人民代表大會組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》、《中華人民共和國國籍法》、《中華人民共和國國務(wù)院組織法》、 《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》等法律。 二、民法商法 民法是規(guī)定并調(diào)整平等主體的公民間、法人間及公民與法人間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。商法是調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系中商人及其商事活動的法律規(guī)范的總稱：《民法通則》)、《合同法》)，《物權(quán)法》)、《侵權(quán)責(zé)任法》)、《公司法》)、《招標(biāo)投標(biāo)法》)等屬于民法商法。 二、行政法 行政法是調(diào)整行政主體在行使行政職權(quán)和接受行政法制監(jiān)督過程中而與行政相對人、行政法制監(jiān)督主體之間發(fā)生的各種關(guān)系．以及行政主體內(nèi)部發(fā)生的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 《行政處罰法》)、《行政復(fù)議法》)、《行政許可法》)、《環(huán)境影響評價法》)、《城市房地產(chǎn)管理法》)、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》)、《建筑法》)等屬于行政法。 四、經(jīng)濟法 經(jīng)濟法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)、干預(yù)經(jīng)濟運行的過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，《統(tǒng)計法》、《土地管理法》)、《標(biāo)準(zhǔn)化法》)、《審計法》)、《節(jié)約能源法》)、《政府采購法》《反壟斷法》)等屬于經(jīng)濟法。 五、社會法 社會法是調(diào)整勞動關(guān)系、社會保障和社會福利關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 《殘疾人保障法》)、《礦山安全法》)、《勞動法》)、《職業(yè)病防治法》)、《安全生產(chǎn)法》)、《勞動合同法》)等屬于社會法。1Z301012 法的形式和效力層級 一、法的形式 在世界歷史上存在過的法律形式主要有：習(xí)慣法、宗教法、判例、規(guī)范性法律文件、國際慣例、國際條約等。在我國。習(xí)慣法、宗教法、判例不是法的形式。 我國法的形式是制定法形式，具體可分為以廠七類， （一）憲法憲法是由全國人民代表大會依照特別程序制定的具有最高效力的根本法。 (二)法律 法律是指由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會制定頒布的規(guī)范性法律文件，即狹義的法律。 建設(shè)法律既包括專門的建設(shè)領(lǐng)域的法律，也包括與建設(shè)活動相關(guān)的其他法律。例如，前者有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《建筑法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等，后者有《民法通則》、《合同法》、《行政許可法》等。 (三)行政法規(guī) 行政法規(guī)是國家最高行政機關(guān)國務(wù)院根據(jù)憲法和法律就有關(guān)執(zhí)行法律和履行行政管理職權(quán)的問題，以及依據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會特別授權(quán)所制定的規(guī)范性文件的總稱。 現(xiàn)行的建設(shè)行政法規(guī)主要有《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》等。 (四)地方性法規(guī)、自治條例和單行條例 省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。 (五)部門規(guī)章國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項，其名稱可以是“規(guī)定”、“辦法”和“實施細(xì)則”等。 (六)地方規(guī)章 省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定地方規(guī)章。 二、法的效力層級 法的效力層級，是指法律體系中的各種法的形式，由于制定的主體、程序、時間、適用范圍等的不同，具有不同的效力，形成法的效力等級體系。 (一)憲法至上； (二)上位法優(yōu)于下位法；(三)特別法優(yōu)于一般法； (四)新法優(yōu)于舊法 (五)需要由有關(guān)機關(guān)裁決適用的特殊情況 地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關(guān)機關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：(1)同一機關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關(guān)裁決。(2)地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同—事項的規(guī)定不—致，不能確定如伺適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的．應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。(3)部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。 1Z301013 建設(shè)法律、行政法規(guī)和相關(guān)法律的關(guān)系 一、建設(shè)法的定義建設(shè)法是調(diào)整國家行政管理機關(guān)、法人、法人以外的其他組織、公民在建設(shè)活動中產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。建設(shè)法律、行政法規(guī)與所有的法律部門都有一定的關(guān)系，比較重要的是與行政法、民法商法，社會法的關(guān)系。 二、建設(shè)法律、行政法規(guī)與行政法的關(guān)系 建設(shè)法律，行政法規(guī)在調(diào)整建設(shè)活動中產(chǎn)生的社會關(guān)系時，會形成行政監(jiān)督管理關(guān)系。 對建設(shè)活動的各個階段依法進行監(jiān)督管理，包括立項、資金籌集、勘察、設(shè)計、施工、驗收等。建設(shè)行政監(jiān)督管理關(guān)系是行政法律關(guān)系的重要組成部分。 三、建設(shè)法律、行政法規(guī)與民法商法的關(guān)系 建設(shè)民事商事法律關(guān)系，是建設(shè)活動中由民事商事法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系。建設(shè)民事商事法律關(guān)系有以下特點：第一，建設(shè)民事商事法律關(guān)系是主體之間的民事商事權(quán)利和民事商事義務(wù)關(guān)系。第二，建設(shè)民事商事關(guān)系是平等主體之間的關(guān)系。民法商法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這就決定了參加民事商事關(guān)系的主體地位平等，相互獨立、互不隸屬。第三，建設(shè)民事商事關(guān)系主要是財產(chǎn)關(guān)系。民法商法以財產(chǎn)關(guān)系為其主要調(diào)整對象。第四，建設(shè)民事商事關(guān)系的保障措施 。民法商法調(diào)整對象的平等性和財產(chǎn)性，即民事商事責(zé)任以財產(chǎn)補償為主要內(nèi)容，懲罰性和非財產(chǎn)性責(zé)任不是主要的民事商事責(zé)任形式。 建設(shè)民事商事關(guān)系是民事商事關(guān)系的重要組成部分。 四、建設(shè)法律、行政法規(guī)與社會法的關(guān)系 建設(shè)法律、行政法規(guī)在調(diào)整建設(shè)活動中產(chǎn)生的社會關(guān)系時，會形成社會法律關(guān)系。例如，施工單位應(yīng)當(dāng)做好員工的勞動保護工作，建設(shè)單位也要提供相應(yīng)的保障；建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理單位、勘察設(shè)計單位都會與自己的員工建立勞動關(guān)系。 建設(shè)社會關(guān)系是社會關(guān)系的重要組成部分。 1Z301020 建設(shè)工程法人制度法人是建設(shè)工程活動中最主要的主體。作為建造師，應(yīng)該了解法人的定義、條件以及法人在建設(shè)工程中的地位和作用，特別要熟悉企業(yè)法人與項目經(jīng)理部的法律關(guān)系。1Z301021 法人應(yīng)具備的條件法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。 一、法人應(yīng)當(dāng)具備的條件 1．依法成立。法人的產(chǎn)生必須經(jīng)過法定的程序。設(shè)立必須經(jīng)過政府主管機關(guān)的批準(zhǔn)或者核準(zhǔn)登記。 2．有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費。 3．有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所。 4．能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。二、法人的分類 法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩大類。非企業(yè)法人包括行政法人、事業(yè)法人、社團法人。 企業(yè)法人分立、合并，其權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。1Z301022 法人在建設(shè)工程中的地位和作用 一、法人在建設(shè)工程中的地位 在建設(shè)工程中，大多數(shù)建設(shè)活動主體都是法人。施工單位、勘察設(shè)計單位、監(jiān)理單位都是具有法人資格的組織。建設(shè)單位一般也應(yīng)當(dāng)具有法人資格。但有時候，建設(shè)單位也可能是沒有法人資格的其他組織。1Z301023 企業(yè)法人與項目經(jīng)理郎的法律關(guān)系 一，項目經(jīng)理部的概念和設(shè)立 項目經(jīng)理部不具備法人資格，而是施工企業(yè)根據(jù)建設(shè)工程施工項目而組建的非常設(shè)的下屬機構(gòu)。項目經(jīng)理根據(jù)企業(yè)法人的授權(quán)，組織和領(lǐng)導(dǎo)本項目經(jīng)理部的全面工作。 二、項目經(jīng)理是企業(yè)法人授權(quán)在建設(shè)工程施工項目上的管理者 施工企業(yè)的項目經(jīng)理，是受企業(yè)法人的委派，對建設(shè)工程施工項目全面負(fù)責(zé)的項目管理者，是一種施工企業(yè)內(nèi)部的崗位職務(wù)。建設(shè)工程項目上的生產(chǎn)經(jīng)營活動，必須在企業(yè)制度的制約下運行：其質(zhì)量、安全、技術(shù)等活動，須接受企業(yè)相關(guān)職能部門的指導(dǎo)和監(jiān)督。推行項目經(jīng)理責(zé)任制，絕不意味著可以搞“以包代管”。 三、項目經(jīng)理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔(dān) 由于項目經(jīng)理部不具備獨立的法人資格，無法獨立承擔(dān)民事責(zé)任。 1Z301030 建設(shè)工程代理制度在建設(shè)工程活動中，通過委托代理實施民事法律行為的情形較為常見。1Z3001031 代理的法律特征和主要種類代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。所謂代理，是指代理人在被授予的代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，而行為后果由該被代理人承擔(dān)的法律制度。代理涉及三方當(dāng)事人，即被代理人、代理人和代理關(guān)系所涉及的第三人。 一、代理的法律特征 代理具有如下的法律特征： (一)代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為 (二)代理人應(yīng)該以被代理人的名義實施代理行為 (三)代理行為必須是具有法律意義的行為；(四)代理行為的法律后果歸屬于被代理人 二、代理的主要種類 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。 (一)委托代理 委托代理按照被代理人的委托行使代理權(quán)。 (二)法定代理 法定代理是指根據(jù)法律的規(guī)定而發(fā)生的代理。例如，《民法通則》規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。 (三)指定代理 指定代理是根據(jù)人民法院或有關(guān)單位的指定而發(fā)生的代理，常發(fā)生在訴訟中。例如，《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第67條規(guī)定，在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。事先沒有確定監(jiān)護人的，可以由有監(jiān)護資格的人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人。指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權(quán)。1Z301032 建設(shè)工程代理行為的設(shè)立和終止 —、建設(shè)工程代理行為的設(shè)立 (一)不得委托代理的建設(shè)工程活動 民法規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為，不得代理。 建設(shè)工程的承包活動不得委托代理。 (二)須取得法定資格方可從事的建設(shè)工程代理行為 —般的代理行為可以由自然人、法人擔(dān)任代理人，對其資格并無法定的嚴(yán)格要求。即 使是訴訟代理人，也不要求必須由具有律師資格的人擔(dān)任。如《民事訴訟法》第58條規(guī)定：“律師、當(dāng)事人的近親屬，有關(guān)的社會團體或者所在單位推薦的人，經(jīng)人民法院許可的其他公民，都以被委托為訴訟代理人。”但是，某些建設(shè)工程代理行為必須由具有法定資格的組織方可實施。如《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)代理機構(gòu)是依法設(shè)立、從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織。招標(biāo)代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)有從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的營業(yè)場所和相應(yīng)資金；(2)有能夠編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)的相應(yīng)專業(yè)力量；(3)有符合本法規(guī)定條件、可以作為評標(biāo)委員會成員人選的技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家?guī)臁！墩袠?biāo)投標(biāo)法》還規(guī)定，從事工程建設(shè)項目招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的招標(biāo)代理機構(gòu)，其資格由國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的建設(shè)行政主管部門認(rèn)定。 二、建設(shè)工程代理行為的終止 《民法通則》規(guī)定，有下列情形之一的，委托代理終止：(1)代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成；(2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托；(3)代理人死亡；(4)代理人喪失民事行為能力；(5)作為被代理人或者代理人的法人終止。 建設(shè)工程代理行為的終止，主要是第(1)、(2)、(5)三種情況： IZ301033 代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任 —、代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實施代理行為 《民法通則》規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。 二、轉(zhuǎn)托他人代理應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意 《民法通則》規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。代理人為處理代理事務(wù)，為被代理人選任其他人進行代理被稱為復(fù)代理。復(fù)代理所基于的代理稱為本代理，由本代理中的代理人轉(zhuǎn)托的代理人稱為復(fù)代理人。 三、無權(quán)代理與表見代理 《民法通則》規(guī)定，沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。 表見代理是指行為人雖無權(quán)代理，但由于行為人的某些行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為?！逗贤ā芬?guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。表見代理除需符合代理的一般條件外，還需具備以下特別構(gòu)成要件：(1)須存在足以使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實或理由。這是構(gòu)成表見代理的客觀要件。它要求行為人與本人之間應(yīng)存在某些事實上或法律上的聯(lián)系，如行為人持由本人發(fā)出的委任狀、已加蓋公章的空白合同書或者有顯示本人向行為人授予代理權(quán)的通知函告等證明類文件。(2)須本人存在過失。其過失