【正文】 編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書(shū)山有路勤為徑，學(xué)海無(wú)涯苦作舟頁(yè)碼：第18頁(yè) 共18頁(yè)組織他人偷越國(guó)(邊)境罪立法規(guī)定的反思 　　關(guān)鍵詞: 罪數(shù)/立法規(guī)定/反思　　內(nèi)容提要: 對(duì)于我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第318條(即組織他人偷越國(guó)邊境罪)第1款的部分規(guī)定，筆者 認(rèn)為在罪數(shù)形態(tài)方面值得商榷，建議立法機(jī)關(guān)今后在立法修正時(shí)予以關(guān)注，以確保罪責(zé) 相適應(yīng)原則的貫徹，使我國(guó)刑法典的內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)更趨科學(xué)合理。　　我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第318條規(guī)定，組織他人偷越國(guó)(邊)境，“有下列情形之一的，處7 年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：……(三)造成被組織人重傷、 死亡的。(四)剝奪或者限制被組織人人身自由的。(五)以暴力、威脅方法抗拒檢查的。 ……”此外，該條第2款又規(guī)定：“犯前款罪，對(duì)被組織人有殺害、傷害、強(qiáng)奸、拐賣 等犯罪行為，或者對(duì)檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。 ”上述規(guī)定是否自相矛盾，在罪數(shù)形態(tài)方面是否符合我國(guó)罪數(shù)形態(tài)理論?筆者認(rèn)為不乏 商榷之處?！　∫弧?duì)第318條第1款第5項(xiàng)規(guī)定的反思　　罪數(shù)形態(tài)，簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是刑法學(xué)中的一罪和數(shù)罪問(wèn)題。它是刑法中一個(gè)很重要的問(wèn) 題，既關(guān)系到犯罪論中犯罪的形態(tài)，又關(guān)系到刑罰論中對(duì)行為是否實(shí)行并罰，與定罪量 刑息息相關(guān)。罪數(shù)論大致包括以下內(nèi)容：什么是一罪，什么是數(shù)罪，區(qū)分一罪與數(shù)罪的 標(biāo)準(zhǔn)是什么。對(duì)各種形態(tài)不同的一罪和數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定和處罰。各種形態(tài)不同的一 罪和數(shù)罪應(yīng)當(dāng)如何適用刑事訴訟程序，等等。其中的核心就是一罪和數(shù)罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)?！　￡P(guān)于一罪與數(shù)罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，歷來(lái)有不同的學(xué)說(shuō)，歸納起來(lái)大致有主觀說(shuō)與客觀說(shuō)兩 種。主觀說(shuō)，也稱犯意說(shuō)，主張以行為人犯意的個(gè)數(shù)作為區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)，即行 為人基于一個(gè)犯意而犯罪的為一罪，基于數(shù)個(gè)犯意而犯罪的為數(shù)罪。至于客觀說(shuō)，則主 張以客觀事實(shí)為區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)。由于對(duì)客觀事實(shí)的理解不同，客觀說(shuō)具體又分 為不同的學(xué)說(shuō)：一是行為說(shuō)。認(rèn)為行為是犯罪的本質(zhì)，因而應(yīng)當(dāng)以行為的個(gè)數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái) 確定犯罪的個(gè)數(shù)，行為人實(shí)施一個(gè)行為的是一罪，實(shí)施數(shù)個(gè)行為的是數(shù)罪。二是結(jié)果說(shuō) ，也稱法益說(shuō)。認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是侵害了法律所保護(hù)的利益，造成了危害結(jié)果，因此， 只能以犯罪結(jié)果或者行為所侵害的法益的個(gè)數(shù)作為確定犯罪個(gè)數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)：造成一個(gè)犯罪 結(jié)果或者侵害一個(gè)法益的是一罪。造成數(shù)個(gè)犯罪結(jié)果或者侵害數(shù)個(gè)法益的是數(shù)罪。三是 因果關(guān)系說(shuō)，這是結(jié)果說(shuō)的變種，主張以因果關(guān)系的個(gè)數(shù)為確定犯罪個(gè)數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，具有 一個(gè)因果關(guān)系的為一罪，具有數(shù)個(gè)因果關(guān)系的為數(shù)罪。 [1]　　上述各種學(xué)說(shuō)，主觀說(shuō)過(guò)分強(qiáng)調(diào)犯罪的主觀要素而忽略了犯罪的客觀方面，客觀說(shuō)則 又走向了另一個(gè)極端，過(guò)分夸大犯罪客觀方面在犯罪構(gòu)成中的作用而忽略了犯罪主觀要 素的意義?？梢?jiàn)，上述各種觀點(diǎn)因人為地將犯罪的主客觀要素加以分割而難以全面地反 映犯罪的本質(zhì)特征，當(dāng)然也就不可能科學(xué)地將一罪與數(shù)罪區(qū)分開(kāi)來(lái)?！　?jiān)持犯罪構(gòu)成的主客觀要件相統(tǒng)一是我國(guó)刑法的一貫立場(chǎng)，而以主客觀要件相統(tǒng)一的 犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)作為區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)，既可以避免上述各種學(xué)說(shuō)的缺陷與片面， 又符合犯罪的本質(zhì)特征，因而是比較科學(xué)的。其具體主張如下：區(qū)分一罪與數(shù)罪，主要 應(yīng)根據(jù)刑法的規(guī)定，并以構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)為基礎(chǔ)，綜合考慮犯意發(fā)動(dòng)、時(shí)間、場(chǎng)所等各 方面的情況而決定。符合刑法規(guī)定的一般要件(總則)與特別要件(分則)的，就算犯罪。 一次符合就算犯了一個(gè)罪，數(shù)次符合就算犯了數(shù)個(gè)罪。即在一般情況下，行為人出于一 個(gè)故意(或過(guò)失)，實(shí)施一個(gè)行為，一次符合犯罪構(gòu)成要件(又稱必要條件)的，就是犯了 一個(gè)罪。出于數(shù)個(gè)故意(或過(guò)失)，實(shí)施了數(shù)個(gè)行為，數(shù)次符合犯罪構(gòu)成要件的，就是犯 了數(shù)個(gè)罪。但是，想象競(jìng)合犯、牽連犯、連續(xù)犯等犯罪形態(tài)，在科刑上和訴訟上均有不 同于單一罪和數(shù)罪的特點(diǎn)：第一，從科刑上講，它們是比較輕、重罪的法定刑后，從一 重而處斷。這跟單一罪有自己的法定刑不同，跟數(shù)罪并罰的原則也有所不同。第二，從 訴訟上講，通常把想象競(jìng)合犯和牽連犯作為實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪，但又視其為訴訟上的一個(gè)犯 罪事實(shí)，當(dāng)作裁判上的一罪。例如，侵入住宅而殺人的牽連犯。如果公訴人只對(duì)其中的 殺人罪起訴，法院仍可就侵入住宅和殺人兩罪同時(shí)審理。因而想象競(jìng)合犯、牽連犯、連 續(xù)犯等犯罪形態(tài)，有著特別的罪數(shù)形態(tài)判斷標(biāo)準(zhǔn)。 [2]　　我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第277條規(guī)定了妨害公務(wù)罪：“以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作 人員依法執(zhí)行職務(wù)的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。以暴力、威脅方法 阻礙全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表依法執(zhí)行代表職務(wù)的，依照前款的 規(guī)定處罰。在自然災(zāi)害和突發(fā)事件中，以暴力、威脅方法阻礙紅十字會(huì)工作人員依法履 行職責(zé)的，依照第一款的規(guī)定處罰。故意阻礙國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國(guó)家安 全工作任務(wù)，未使用暴力、威脅方法，造成嚴(yán)重后果的，依照第一款的規(guī)定處罰。”根 據(jù)上述規(guī)定可知，妨害公務(wù)罪的成立需同時(shí)具備以下要件：(1)犯罪主體是一般主體， 即任何達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力，實(shí)施了阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行 職務(wù)行為的自然人。(2)在犯罪主觀方面，妨害公務(wù)罪必須出于故意，即行為人明知侵 害正在依法執(zhí)行公務(wù)的國(guó)家工作人員、人大代表、紅十字會(huì)工作人員會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的 結(jié)果，卻仍然有意為之。如果行為人確實(shí)不知對(duì)方正在執(zhí)行公務(wù)，或者誤認(rèn)為合法執(zhí)行 的公務(wù)不合法而加以阻礙的，則不能構(gòu)成該罪。至于行為人的犯罪動(dòng)機(jī)，則可能是多種 多樣的，有的是為了報(bào)私仇，有的是為了庇護(hù)他人，有的是為了維護(hù)自己的私利等等。 具體犯罪動(dòng)機(jī)如何，不影響該罪的成立。(3)在客觀方面，妨害公務(wù)罪表現(xiàn)為以暴力、 威脅的方法阻礙國(guó)家工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，以暴力、威脅方法阻礙全國(guó)人民代表大會(huì) 和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表依法執(zhí)行代表職務(wù)。在自然災(zāi)害和突發(fā)事件中以暴力、威 脅方法阻礙紅十字會(huì)工作人員依法履行職責(zé)?；蛘唠m未使用暴力、威脅方法，但故意阻 礙國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)，造成嚴(yán)重后果的行為。(4)犯 罪侵犯的客體是國(guó)家工作人員的公務(wù)活動(dòng)。所謂公務(wù)，指公共事務(wù)，即國(guó)家工作人員依 法執(zhí)行的職務(wù)。犯罪對(duì)象是正在依法執(zhí)行職務(wù)或任務(wù)的國(guó)家工作人員?！　∮纱瞬浑y看出，在組織他人偷越國(guó)(邊)境的犯罪活動(dòng)過(guò)程中，行為人以暴力、威脅方 法抗拒檢查的，行為人在客觀上實(shí)際實(shí)施了兩個(gè)行為，一是組織他人偷越國(guó)(邊)境罪的 實(shí)行行為即組織行為，二是妨害公務(wù)罪的實(shí)行行為即以暴力、威脅的方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān) 工作人員依法執(zhí)行對(duì)出入國(guó)(邊)境人員進(jìn)行檢查的公務(wù)活動(dòng)的行為。主觀上分別出自兩 個(gè)不同的犯罪故意，一是組織他人偷越國(guó)(邊)境的直接故意，二是妨害公務(wù)的直接故意 。并且，上述兩個(gè)行為的實(shí)施，侵犯的是兩個(gè)不同的犯罪客體，一是我國(guó)國(guó)(邊)境的正 常管理秩序，二是國(guó)家工作人員依法對(duì)出入國(guó)(邊)境的人員進(jìn)行檢查的公務(wù)活動(dòng)。因而 行為人的上述行為分別具備組織他人偷越國(guó)(邊)境罪和妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件，根據(jù)我 國(guó)刑法一貫倡導(dǎo)的一罪與數(shù)罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)——“犯罪構(gòu)成要件說(shuō)”，行為人的行為已構(gòu) 成組織他人偷越國(guó)(邊)境罪和妨害公務(wù)罪兩罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。然而，我國(guó)現(xiàn)行《刑法 》第318條第1款后半段卻規(guī)定此種情形以組織他人偷越國(guó)(邊)境罪的情節(jié)加重犯處理， 不以上述兩罪實(shí)行并罰。那么，這一規(guī)定是否符合罪數(shù)形態(tài)理論呢?對(duì)此，有學(xué)者解釋 說(shuō)，現(xiàn)行《刑法》第318條第1款后半段規(guī)定的這一情形是牽連犯，由于組織他人偷越國(guó) (邊)境罪的法定刑重于妨害公務(wù)罪的法定刑，根據(jù)牽連犯“從一重罪處斷”的基本處罰 原則，最終以組織他人偷越國(guó)(邊)境罪定罪并從重處罰，并無(wú)悖于罪數(shù)形態(tài)理論?！　?duì)此，筆者不敢茍同。眾所周知，牽連犯是指犯一罪而其犯罪手段或犯罪結(jié)果又牽連 觸犯其他罪名的情況。即是說(shuō)，行為人為達(dá)到一個(gè)犯罪目的，其犯罪的手段或結(jié)果行為 又觸犯了他罪的，叫牽連犯。例如偽造公文證件后又進(jìn)行詐騙的，即是其典型適例。為 了達(dá)到詐騙的目的，犯罪方法又觸犯了偽造公文、證件、印章等。牽連犯為理論上的數(shù)