【正文】 　　[8]假定某外國(guó)公民在中國(guó)大陸實(shí)施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后逃匿到香港或澳門(mén)，而該外國(guó)恰與香港或澳門(mén)簽訂有引渡協(xié)議，香港或澳門(mén)的應(yīng)對(duì)就具有了“涉外性”?！　5]參見(jiàn)謝啟大：《臺(tái)灣地區(qū)的司法狀況及法律改革》，：//?！　】紤]中國(guó)死刑制度的變革，不能僅著眼于中國(guó)大陸。從目前的情形看，臺(tái)灣方面對(duì)于大陸就臺(tái)灣居民因?yàn)榍趾ι鼨?quán)、販賣毒品等極其嚴(yán)重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認(rèn)可的。比較麻煩的是外國(guó)嫌犯的問(wèn)題。同時(shí)要體現(xiàn)保護(hù)人權(quán)的思想。它不同于國(guó)與國(guó)之間的法律沖突，因?yàn)檫@種沖突具有“內(nèi)國(guó)性”，但同時(shí)又具有一定意義上的“涉外性” [8]，因?yàn)楦郯姆謩e與某些國(guó)家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則” [9]。而在臺(tái)灣地區(qū)的刑法里并沒(méi)有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(、侵占或竊取公用器材、財(cái)物者。依照臺(tái)灣地區(qū)司法行政機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)：1999年全臺(tái)灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國(guó)刑法》關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門(mén)基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門(mén) [3]。第四，對(duì)于內(nèi)地、香港或澳門(mén)都有管轄權(quán)的跨境犯罪或者多地犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個(gè)法域?qū)嵤┑膩?lái)決定是否提供協(xié)助。在“一國(guó)兩制三法系四法域”的語(yǔ)境下，中國(guó)已經(jīng)是一個(gè)部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國(guó)家。反之，只要犯罪的社會(huì)危害 性不一致，即使是同一種類的犯罪，法定刑也應(yīng)有所區(qū)別，否則，就是對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng) 原則精神實(shí)質(zhì)的背離。在包容競(jìng)合 的兩個(gè)罪名概念中，外延窄的那個(gè)罪名概念(種罪名)由于法律規(guī)定將其涵括在外延寬的 那個(gè)罪名概念(屬罪名)中，致使其在特定條件下喪失獨(dú)立存在的意義，包容于屬罪名之 中，因而兩者之間存在吸收關(guān)系。此外，主觀上犯意的繼 續(xù)也是必不可少的。犯罪對(duì)象是正在依法執(zhí)行職務(wù)或任務(wù)的國(guó)家工作人員。如果公訴人只對(duì)其中的 殺人罪起訴，法院仍可就侵入住宅和殺人兩罪同時(shí)審理。二是結(jié)果說(shuō) ，也稱法益說(shuō)。　　我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第318條規(guī)定，組織他人偷越國(guó)(邊)境，“有下列情形之一的，處7 年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：……(三)造成被組織人重傷、 死亡的。至于客觀說(shuō)，則主 張以客觀事實(shí)為區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)。這跟單一罪有自己的法定刑不同，跟數(shù)罪并罰的原則也有所不同。或者雖未使用暴力、威脅方法，但故意阻 礙國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)，造成嚴(yán)重后果的行為。其構(gòu)成要件是：首先，必須是所犯之罪與其手段( 方法)或結(jié)果行為有牽連關(guān)系存在。所謂包容犯，是法條競(jìng)合的一種，即包容競(jìng)合而構(gòu)成的犯罪。個(gè)罪內(nèi)部法定刑的設(shè)置和量刑幅度的確定，自然要符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則， 不同種類犯罪的法定刑設(shè)置，同樣要考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)的問(wèn)題。因而筆者建議，在將來(lái)修改現(xiàn)行刑法典時(shí)，應(yīng)將現(xiàn)行 《刑法》第318條第2款中的拐賣予以刪除。有學(xué)者認(rèn)為，如果內(nèi)地管轄的刑事案件可能對(duì)被告人判處死刑時(shí)，香港、澳門(mén)的司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)分別不同情況處理：第一，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)于內(nèi)地居民在內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門(mén)的司法機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)根據(jù)請(qǐng)求提供協(xié)助。而2004年3月憲法修正案所增加的“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，2006年10月11日中國(guó)共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會(huì)第六次全體會(huì)議通過(guò)的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問(wèn)題的決定》則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導(dǎo)者均會(huì)遭到社會(huì)輿論的嚴(yán)厲批判?！　?，例如：大陸現(xiàn)行《刑法》第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”共有11條罪名。而對(duì)于全中國(guó)而言，這標(biāo)志著中國(guó)的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。這種沖突的妥善解決對(duì)于中國(guó)大陸、香港澳門(mén)的國(guó)際聲譽(yù)也有很大影響。如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交。 [12]在立法進(jìn)展遲緩的同時(shí)，臺(tái)灣的死刑司法進(jìn)展明顯。從目前的情形看，兩岸四地的死刑狀況與社會(huì)制度有一定關(guān)聯(lián)，因?yàn)橐粋€(gè)中國(guó)框架下的社會(huì)主義與資本主義的“兩制”中，實(shí)行資本主義制度的香港澳門(mén)已經(jīng)廢止了死刑，而同樣是資本主義的臺(tái)灣目前暫停了死刑。：//：2009年3月21日。最后，作為此案的物證(毒品)，至今沒(méi)有出現(xiàn)在法庭上，因此此案重要證據(jù)的形式和內(nèi)容都不夠充分?！　10]例如對(duì)中國(guó)廣州審判并槍決張子強(qiáng)一案，香港汪子嚴(yán)先生即認(rèn)為，中港是用“一國(guó)兩制”玩死“大富豪”，參見(jiàn)香港《信報(bào)》：1998年8月31日汪子嚴(yán)先生的同名文章。2007年6月26日，昆明市中級(jí)人民法院對(duì)鐘萬(wàn)億、鐘溪洲、王俊鵬、劉文嵩等四名臺(tái)灣籍犯罪嫌疑人在大陸非法走私、販賣、運(yùn)輸毒品海洛因案作出一審判決。如果從這些地區(qū)廢除或者暫停死刑后的實(shí)際社會(huì)狀況來(lái)看，曾經(jīng)認(rèn)為如果廢除死刑會(huì)使社會(huì)變得一團(tuán)糟的觀念已被否定，認(rèn)為死刑在中華文化根深蒂固因而難以廢除的觀點(diǎn)也要大打折扣?！　?.“一國(guó)兩制三法系四法域”的死刑廢止前景　　在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復(fù)興的理想中，我們法律人還希望加上中華法系的復(fù)興夢(mèng)——當(dāng)然不是那個(gè)“諸法合體、民刑不分、嚴(yán)刑峻罰”的舊中華法系，而是一個(gè)先進(jìn)、文明、發(fā)達(dá)、完備的新中華法系!　　與此對(duì)應(yīng)的是，在大中華政治共同體中，我們希望廢止死刑。我們的意見(jiàn)是，既然香港澳門(mén)政府與外國(guó)簽訂的條約協(xié)議等已經(jīng)得到了基本法的確認(rèn)和中央政府的認(rèn)可，可以視作中央政府認(rèn)同香港澳門(mén)與外國(guó)所簽協(xié)議中的“死刑不引渡”原則，因此在大陸沒(méi)有作出不判處或不執(zhí)行死刑的保證的情況下，香港澳門(mén)可以拒絕向大陸移交。　　一種意見(jiàn)是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則。以往對(duì)港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權(quán)等技術(shù)問(wèn)題，而對(duì)這些案件的當(dāng)事人如被告人的權(quán)利保護(hù)、對(duì)被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關(guān)涉的人權(quán)問(wèn)題、對(duì)被害人權(quán)利的救濟(jì)等考慮不夠，因此對(duì)此問(wèn)題的討論較為簡(jiǎn)單。、或購(gòu)辦公用品、物品，浮報(bào)價(jià)額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。 [5]　　由此可見(jiàn)，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的構(gòu)想中，香港澳門(mén)已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺(tái)灣仍然保留并適用著死刑。一旦這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，一國(guó)兩制的政治模式也將擴(kuò)展到臺(tái)灣，“一國(guó)兩制三法系四法域”的說(shuō)法也一下子變得熱門(mén)。原先預(yù)言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒(méi)有因?yàn)椤耙粐?guó)兩制”的深入貫徹實(shí)施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章認(rèn)為，中國(guó)對(duì)回歸后的香港、澳門(mén)實(shí)行“一國(guó)兩制”的政策，香港澳門(mén)的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國(guó)兩制三法系四法域”的特殊格局。走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的 法定刑是7年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。筆者認(rèn)為， 包容犯既然是法規(guī)競(jìng)合的一種，那么將之單獨(dú)作為一種犯罪形態(tài)，對(duì)罪數(shù)形態(tài)理論的發(fā) 展與完善來(lái)說(shuō)，并無(wú)什么實(shí)質(zhì)性的建樹(shù)和價(jià)值。 例如，為達(dá)到殺人目的而盜竊槍支的，這種情況的前行為與后行為從表面上看都是圍繞 著一個(gè)目的進(jìn)行，但實(shí)際上它們之間并無(wú)內(nèi)在的、必然的聯(lián)系。并且，上述兩個(gè)行為的實(shí)施，侵犯的是兩個(gè)不同的犯罪客體，一是我國(guó)國(guó)(邊)境的正 常管理秩序，二是國(guó)家工作人員依法對(duì)出入國(guó)(邊)境的人員進(jìn)行檢查的公務(wù)活動(dòng)。以暴力、威脅方法 阻礙全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表依法執(zhí)行代表職務(wù)的，依照前款的 規(guī)定處罰。三是 因果關(guān)系說(shuō)，這是結(jié)果說(shuō)的變種，主張以因果關(guān)系的個(gè)數(shù)為確定犯罪個(gè)數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，具有 一個(gè)因果關(guān)系的為一罪，具有數(shù)個(gè)因果關(guān)系的為數(shù)罪。 ……”此外，該條第2款又規(guī)定：“犯前款罪，對(duì)被組織人有殺害、傷害、強(qiáng)奸、拐賣 等犯罪行為，或者對(duì)檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。其中的核心就是一罪和數(shù)罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。即在一般情況下，行為人出于一 個(gè)故意(或過(guò)失)，實(shí)施一個(gè)行為，一次符合犯罪構(gòu)成要件(又稱必要條件)的，就是犯了 一個(gè)罪。 具體犯罪動(dòng)機(jī)如何，不影響該罪的成立。例如偽造公文證件后又進(jìn)行詐騙的，即是其典型適例。換言 之，組織他人偷越國(guó)(邊)境的行