【正文】 編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁(yè)碼：第367頁(yè) 共367頁(yè)精品資料網(wǎng)（）25萬(wàn)份精華管理資料，2萬(wàn)多集管理視頻講座精品資料網(wǎng)（） 專業(yè)提供企管培訓(xùn)資料的經(jīng)濟(jì)分析（CONOMIC ANALYSIS OF LAW）作者：理查德A波斯納(Richard )蔣兆康 譯 林毅夫 校外國(guó)法律文庫(kù)序中文版作者序言第一版序言第二版序言第三版序言第四版序言中文版譯者序言第一篇 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：導(dǎo)論第01章 經(jīng)濟(jì)推理的本質(zhì)第02章 法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法第二篇 普通法第03章 財(cái)產(chǎn)權(quán)第04章 契約權(quán)和救濟(jì)第05章 家庭法和性管制第06章 侵權(quán)法第07章 刑法第08章 普通法、法律史和法哲學(xué)第三篇 市場(chǎng)的公共管制第09章 壟斷的理論第10章 反托拉斯法第11章 雇傭關(guān)系的管制第12章 公用事業(yè)和公共運(yùn)輸業(yè)的管制第13章 管制和普通法之間的選擇第四篇 企業(yè)組織和金融市場(chǎng)的法律第14章 公司（略涉租賃和破產(chǎn)）第15章 金融市場(chǎng)第五篇 法律與收入和財(cái)富的分配第16章 收入不平等、分配正義和貧困第17章 稅收第18章 死亡時(shí)的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移第六篇 法律程序第19章 市場(chǎng)、對(duì)抗制和作為資源配置方法的立法程序第20章 法律規(guī)則制定的程序第21章 民事和刑事訴訟程序第22章 法律實(shí)施和行政程序第七篇 憲法和聯(lián)邦制度第23章 憲法的性質(zhì)和功能第24章 經(jīng)濟(jì)正當(dāng)程序第25章 聯(lián)邦制經(jīng)濟(jì)學(xué)第26章 種族歧視第27章 思想及宗教自由市場(chǎng)的保護(hù)第28章 搜查、扣押和審訊附錄 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)譯后記外國(guó)法律文庫(kù)序江平 外國(guó)法律文庫(kù)是一套大型翻譯叢書，入選書目主要是外國(guó)尤其是西方的重要法律著作。中國(guó)法學(xué)界15名從事外國(guó)法與比較法研究與教學(xué)的學(xué)者組成的編譯委員會(huì)負(fù)責(zé)確定書目和組織翻譯，中國(guó)大百科全書出版社印行。受編委會(huì)之托，我將組織出版這樣一套叢書的緣起及有關(guān)情況作些說明。 我平生治學(xué)，以羅馬法和西方民商法為主。50年代末以后的20多年間，我國(guó)法制建設(shè)歷盡坎坷。那時(shí)，像羅馬法這類洋貨，不僅是奢侈品，簡(jiǎn)直可以說是違禁品?！拔母铩苯Y(jié)束后，法制建設(shè)與法學(xué)教育都逐漸走上正軌。10多年來，在我所在的大學(xué)里，羅馬法、西方民商法以及比較法等都成了深受學(xué)生歡迎的課程。在立法方面，每制定一項(xiàng)法律都廣泛地搜集國(guó)外立法資料，博采眾長(zhǎng)，以求既符合中國(guó)情況，又順應(yīng)國(guó)際潮流。不過，在這些過程中，有一個(gè)困難時(shí)時(shí)制約著人們的手腳，限制著人們的視野，那就是翻譯為中文的外國(guó)法律著作數(shù)量太少。說來難以置信，自1949年直到今天，西方法律學(xué)術(shù)著作在大陸譯為中文出版者只有寥寥10余種。這些著作的漢譯又沒有有效的組織，因此必然存在著書目安排上缺乏系統(tǒng)性、選材上卻不乏偶然性的毛病，甚至有個(gè)別譯本的譯者中外文修養(yǎng)不夠，率爾操觚，致使誤譯多有，貽患學(xué)林。在這樣的情況下，當(dāng)然不可能期待對(duì)外國(guó)法律的全面而準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)了，而沒有這樣的認(rèn)識(shí)，又怎么能希望博采眾長(zhǎng)、融合中外的借鑒呢？ 近年來，組織翻譯一套外國(guó)法律叢書一直是我的一個(gè)迫切的念頭。曾與法學(xué)界的一些同行談起，他們也都對(duì)這樣一項(xiàng)工程極表贊成。曾對(duì)中國(guó)文化研究提供過大力支持的福特基金會(huì)也決定對(duì)該項(xiàng)目提供贊助。1991年初，外國(guó)法律文庫(kù)第一屆編委會(huì)正式成立。15位委員中包括了北京法學(xué)界——今后還要吸收各地學(xué)者，使其成為一項(xiàng)全國(guó)性的學(xué)術(shù)事業(yè)——的一些知名教授和中青年學(xué)者。編委會(huì)確定了這套叢書在選題方面的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（一）以學(xué)術(shù)著作為主，兼顧重要的立法文件；（二）以本世紀(jì)作品為主，兼顧此前的經(jīng)典著作；（三）以西方作品為主，兼顧其他地區(qū)的代表性作品。力求通過整套叢書反映外國(guó)法學(xué)與法律的概貌，為學(xué)術(shù)研究提供素材，為法律教學(xué)提供輔助，為國(guó)家立法提供借鏡，為一般讀者提供有益于增進(jìn)法律知識(shí)和培育法治意識(shí)的讀物。編委會(huì)又聘請(qǐng)了4位外國(guó)著名法學(xué)家作為顧問，以更好地保證選題上的權(quán)威性。在譯校者的確定上，除語(yǔ)言修養(yǎng)外，還要求他們是相關(guān)領(lǐng)域的專家，以有利于忠實(shí)地傳達(dá)原意。叢書的規(guī)模，初步確定為50種，當(dāng)然，若條件許可，它完全應(yīng)當(dāng)成為一套不間斷出版下去的叢書；法律翻譯要追隨法律與法學(xué)的發(fā)展，如同譯文要忠實(shí)地追隨原文。 外國(guó)法律文庫(kù)能夠順利出版，得益于法學(xué)界的一些資深教授的積極參與，他們有些參加了編委會(huì)，做了大量細(xì)致而有效的工作。有些雖然不是編委，卻也給予文庫(kù)熱情的關(guān)心，他們推薦書目與譯者，有些還應(yīng)邀審閱譯稿。一大批中青年學(xué)者以其眼界、才華及勤勉的工作精神，使文庫(kù)的翻譯進(jìn)度與質(zhì)量得到了保證。福特基金會(huì)對(duì)文庫(kù)的翻譯與出版提供了寶貴的資助。所有這些都是應(yīng)該在這里深表謝意的。 聲稱作品“錯(cuò)誤在所難免”已成為一些序文的套語(yǔ)，對(duì)于外國(guó)法律文庫(kù)一類的翻譯叢書來說，這樣的俗套卻決非客套－－完美到無可挑剔程度的譯作至今還只是一種理想。但是，重要的在于積極的參與和認(rèn)真的實(shí)踐。隨著越來越多的學(xué)者熱衷此道，隨著一本本譯著的出版，作為文化建設(shè)事業(yè)組成部分的法律翻譯，必將會(huì)對(duì)我國(guó)的法制現(xiàn)代化事業(yè)作出重要的貢獻(xiàn)。在這個(gè)過程中，翻譯的技巧也會(huì)日漸成熟。我對(duì)于這樣的前景，套用一句老話，誠(chéng)可謂馨香而祝之矣！ 是為序。 中文版作者序言 《法律的經(jīng)濟(jì)分析》由中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所蔣兆康先生譯出了中文本。這部兼教科書與學(xué)術(shù)專著于一身的作品初版于1973年，本書是它的第3版（現(xiàn)為第4版——譯者注）。它將經(jīng)濟(jì)理論運(yùn)用于對(duì)法律制度的理解和改善。本書將主要的討論集中于美國(guó)（現(xiàn)實(shí)的）法律制度。這種法律制度具有許多與眾不同的特征，它包括了大量的“普通法”立法。普通法是由法官自己制定的作為案件審理的副產(chǎn)品的法律，而不是由立法者或憲法制定者制定的。但是，本書參照美國(guó)法律所解釋和闡述的基本原則，對(duì)其他國(guó)家的法律制度也具有廣泛的適用性。 本書的主要命題是：第一，經(jīng)濟(jì)思考總是在司法裁決的決定過程中起著重要的作用，即使這種作用不太明確甚至是鮮為人知；第二，法院和立法機(jī)關(guān)更明確地運(yùn)用經(jīng)濟(jì)理論會(huì)使法律制度得到改善。這兩個(gè)命題初看起來好像具有高度的意識(shí)形態(tài)性質(zhì)，但其實(shí)并非如此。全書只是在以下意義上運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)：將經(jīng)濟(jì)學(xué)看作是一種理性選擇理論——即訴訟所要達(dá)成的理性選擇，換句話說，也就是以最小可能的資源花費(fèi)來達(dá)就預(yù)期目標(biāo)的理性選擇，從而將省下的資源用于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的其他領(lǐng)域。無論一種法律制度的特定目標(biāo)是什么，如果它關(guān)注經(jīng)濟(jì)學(xué)中旨在追求手段和目的在經(jīng)濟(jì)上相適應(yīng)的學(xué)說，那么它就會(huì)設(shè)法以最低的成本去實(shí)現(xiàn)這一目的。 對(duì)于將經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用于許多看來似乎遠(yuǎn)離經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的活動(dòng)——如，犯罪、起訴、離婚、意外事故、反種族歧視法等等，國(guó)外的讀者可能會(huì)感到非常驚訝。但美國(guó)的經(jīng)濟(jì)學(xué)界卻對(duì)“經(jīng)濟(jì)學(xué)”一詞有著非常廣泛的理解——這與我在上面提出的作為理性選擇理論的經(jīng)濟(jì)學(xué)界定是一致的。美國(guó)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家還傾向于相信，人們?cè)谄浯蠖鄶?shù)活動(dòng)領(lǐng)域內(nèi)的行為是理性的，這種理性化行為不僅僅限于市場(chǎng)交易。所以，非市場(chǎng)行為經(jīng)濟(jì)學(xué)在本書中得到了顯著的表述，而且除了其對(duì)法學(xué)研究的運(yùn)用外，它還將使讀者領(lǐng)略這一現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要領(lǐng)域。 最重要的是，本書認(rèn)為，我們可以通過運(yùn)用不同于法官和其他法律專業(yè)人員所運(yùn)用的術(shù)語(yǔ)——尤其是經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語(yǔ)－－來考察問題，從而確定法律的結(jié)構(gòu)、目的和一致性。對(duì)于中國(guó)的法律制度和法律專業(yè)，我知之甚少；但在美國(guó)的法律專業(yè)人員中卻存在著這樣一種趨勢(shì)；他們將法律看作是一個(gè)邏輯概念的自主體，而不是一種社會(huì)政策的工具。經(jīng)濟(jì)學(xué)的考察能使法學(xué)研究重新致力于對(duì)法律作為社會(huì)工具的理解，并使法律在這方面起到更有效率的作用。我堅(jiān)信，對(duì)于任何一個(gè)試圖探究法律在社會(huì)生活中的作用這一基本問題的社會(huì)和學(xué)者團(tuán)體而言，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是一種極為有益的理論視野。 理查德A波斯納 1991年8月 第一版序言 近年來，經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家們開始致力于法律的經(jīng)濟(jì)分析，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和經(jīng)驗(yàn)方法來闡述法律領(lǐng)域中的各種爭(zhēng)議和問題。以前，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)只是反托拉斯和公用事業(yè)管制這些領(lǐng)域內(nèi)的交叉學(xué)科；現(xiàn)在，熱心于閱讀學(xué)術(shù)期刊的人們會(huì)發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)分析還被運(yùn)用于以下領(lǐng)域：犯罪控制、意外事故法、契約損害賠償、種族關(guān)系、司法行政、公司和證券管制、環(huán)境問題及當(dāng)代法律制度中引人注目的其他領(lǐng)域。經(jīng)濟(jì)學(xué)在法學(xué)教育中不斷增長(zhǎng)的重要性表現(xiàn)為，許多法學(xué)院任命經(jīng)濟(jì)學(xué)家為其教員，法學(xué)院的課程逐漸充滿著經(jīng)濟(jì)推理和證據(jù)。 由于經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門技術(shù)性學(xué)科（而且正日益變得更加技術(shù)化），所以，將經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用于法學(xué)教育和法學(xué)研究就給那些沒有良好經(jīng)濟(jì)學(xué)功底的法律院校學(xué)生、教師（而且大多數(shù)都這樣）帶來了很多困難。造成這些困難的原因是，沒有任何可供其使用的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)教材。有兩種辦法可以明顯地用以彌補(bǔ)這種缺陷。其一，用一部基礎(chǔ)經(jīng)濟(jì)學(xué)教材——但它應(yīng)著重于與法律有著特殊關(guān)系和包括著法律闡述的經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域。其二，用一部摘錄自法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)的著作。然而，本書所走的是第三條道路，即試圖將兩者的優(yōu)勢(shì)結(jié)合起來。它將相關(guān)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論編織成一種對(duì)法律制度中制度和規(guī)則的系統(tǒng)（雖然肯定是不全面的）研究。這種方法能使將經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用于法學(xué)的主要學(xué)術(shù)文獻(xiàn)得以概括，并在有些方面得以發(fā)展，又不受禁止引用技術(shù)術(shù)語(yǔ)或不適當(dāng)細(xì)節(jié)的影響；而且它使讀者所面臨的經(jīng)濟(jì)學(xué)不再是一種抽象的理論，而是一種相當(dāng)廣泛地運(yùn)用于法律制度中各種不同問題的有效分析工具。重視具體運(yùn)用而非抽象理論應(yīng)該是適合于受案例方法訓(xùn)練的法律學(xué)生的。本書中對(duì)現(xiàn)代福利經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語(yǔ)（如“帕累托最佳狀態(tài)”等）的嚴(yán)格限制使用（如果不是完全不用的話）是為了防止學(xué)生將經(jīng)濟(jì)分析與掌握經(jīng)濟(jì)學(xué)詞匯混為一談。 本書的主要宗旨在于，用作法學(xué)院中法律的經(jīng)濟(jì)分析課程的教材，也可供有興趣發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)他們理解法律程序所起作用的學(xué)生用作補(bǔ)充閱讀材料。想更為系統(tǒng)地研究經(jīng)濟(jì)學(xué)的法律院校學(xué)生可能會(huì)發(fā)現(xiàn)，本書是對(duì)兩本優(yōu)秀而又難讀的價(jià)格理論教科書的介紹。當(dāng)我最早與法律院校學(xué)生（和教師）討論本書腹稿時(shí)，很少以先前的法學(xué)知識(shí)為先決條件，所以它對(duì)研究與法律有關(guān)的經(jīng)濟(jì)學(xué)感興趣的經(jīng)濟(jì)學(xué)和商學(xué)院校學(xué)生也會(huì)有用。最后，我認(rèn)為，由于本書不僅概括了法律的經(jīng)濟(jì)分析的文獻(xiàn)，而且增加了一些其他內(nèi)容，所以它可能會(huì)吸引對(duì)與法律有關(guān)的經(jīng)濟(jì)學(xué)感興趣的職業(yè)律師和經(jīng)濟(jì)工作者成為其讀者。 由于許多法學(xué)教師不習(xí)慣于用教材講課，所以對(duì)在課堂中使用本書的方法提些建議可能是合適的，我希望本書在許多方面的敘述是很清楚的，不至于要求指導(dǎo)教師用更簡(jiǎn)單的術(shù)語(yǔ)為學(xué)生解釋。他應(yīng)該可以用課堂的時(shí)間來探究學(xué)生理解的程度；既可以按本書向?qū)W生提出問題，也可以與學(xué)生一起研究腳注和各章末的問題；許多問題涉及本書并未討論的領(lǐng)域。指導(dǎo)教師還會(huì)用課堂時(shí)間來探究經(jīng)濟(jì)分析作為解釋和規(guī)范工具的局限性。我未能在本書中強(qiáng)調(diào)這些局限性，部分的原因就是為了讓學(xué)生和教師通過提出和論證這些局限性從而對(duì)此提出挑戰(zhàn)。我相信學(xué)生們會(huì)積極地從事這一工作。 腳注中和每一章末的參考文獻(xiàn)對(duì)那些愿意進(jìn)一步研究法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)的讀者而言是極為有用的。 我要感謝費(fèi)希爾布萊克、沃爾特J布盧姆、羅納德H科斯、哈羅德德姆塞茨、理查德A愛潑斯坦、歐文M菲斯、斯坦利A卡普蘭、海因D科茨、亨利G曼尼、伯納德D梅爾策、喬治J施蒂格勒，他們對(duì)我早期的部分手稿進(jìn)行了有益的評(píng)點(diǎn)。我還要感謝參考文獻(xiàn)為我提供的幫助，遺憾的是還有一些重要的文獻(xiàn)沒能記載在內(nèi)。我在本書第一篇中提出的有關(guān)普通法的觀點(diǎn)在很大程度上得益于1970年哈羅德德姆塞茨在芝加哥大學(xué)法學(xué)院舉辦的財(cái)產(chǎn)權(quán)研討班上我與他的交談。第7章中所提出的反托拉斯法分析深受阿倫迪雷克托大多數(shù)未（依其自己名義）出版的作品的影響。我最為感激的是那些通過其作品和談話而使我對(duì)經(jīng)濟(jì)理論和經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)間的關(guān)系有了更豐富的全面理解的人們：加里S貝克爾、羅納德H科斯、阿倫迪雷克托和喬治J施蒂格勒。 理查德A波斯納 1973年3月 第二版序言 出版于1973年的本書第1版，主要是在1972年寫就的。自那時(shí)起，將經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用于法學(xué)研究的文獻(xiàn)已增加很多，從而使第1版現(xiàn)在過時(shí)了。我寫作本書第2版的主要目的就是收編近來出現(xiàn)的文獻(xiàn)。在這一版中得到廣泛深入修正的論題有：侵權(quán)損害賠償、法律規(guī)則制定、契約、家庭法、公司信貸和信托投資法。另外，我還利用這一機(jī)會(huì)，在修改重要問題的同時(shí)也修改了次要問題，在修改實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的同時(shí)還增加了一些思考題和參考文獻(xiàn)，我希望這將增加本書作為一種教學(xué)工具的有效性。 本書的第1版得到了人們的廣泛評(píng)論，而且我已將評(píng)論者提出的一些建議編入本版。然而，有三種批評(píng)意見我是不能接受的。第一種批評(píng)意見認(rèn)為，本書不適當(dāng)?shù)貙⒔?jīng)濟(jì)學(xué)在法學(xué)研究中的規(guī)范和實(shí)證運(yùn)用區(qū)分開來；這種區(qū)分過去是（而且現(xiàn)在仍然是）本書所強(qiáng)調(diào)的一個(gè)觀點(diǎn)。第二種批評(píng)意見認(rèn)為，本書沒有對(duì)討論的各種不同的法律問題進(jìn)行足夠深入的研究。這種觀點(diǎn)誤解了本書的目的，本書并不是一本旨在研究美國(guó)法律制度的專著，而是一本用經(jīng)濟(jì)學(xué)闡述法律問題的教科書；由此，這些問題只能得到例證性的研究，而不能得到徹底全面的研究。很明顯，我不會(huì)認(rèn)為（例如）聯(lián)邦稅法能在一小章的范圍內(nèi)得到充分的研究。但是，我的目的不在于研究聯(lián)邦稅法；我的目的是提出一些用經(jīng)濟(jì)分析來闡述的稅收問題。第三種批評(píng)意見是．由于本書對(duì)法律的討論只限于經(jīng)濟(jì)分析，所以它對(duì)法律問題提供了過于窄狹的視野；一應(yīng)評(píng)論者還責(zé)備我沒有引用人類學(xué)家們對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的研究。但是．我的目的過去不是，現(xiàn)在仍然不是為法學(xué)研究提出社會(huì)學(xué)、人類學(xué)或哲學(xué)的方法；我的目的在于提出一種法律研究的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法——這對(duì)一本書而言已經(jīng)足夠了。 自本書第1版出版以來，已出版了三種法律經(jīng)濟(jì)學(xué)讀本；我把它們推薦給本書的讀者。另外，對(duì)不了解和以前沒有接觸過經(jīng)濟(jì)學(xué)的本書讀者而言，近來出版了一本特別適合于他們的基礎(chǔ)性價(jià)格理論教科書。 而且，本書第1版出版后，經(jīng)濟(jì)學(xué)家威廉M蘭德斯被聘為芝加哥大學(xué)法學(xué)院的教授