【正文】 編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第40頁 共40頁作者：師安寧，法學(xué)博士，北京大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，首屆全國律師電視辯論大賽優(yōu)秀辯手獎(jiǎng)獲得者，中華全國律師協(xié)會(huì)民事專業(yè)委員會(huì)委員，最高人民法院《人民法院報(bào)》特約法治評(píng)論員，交流信箱：shianninglaw@本文原載于2014年5月12日《人民法院報(bào)》“案例精解”欄目師安寧：案例裁判規(guī)則解析二十二建設(shè)工程合同司法實(shí)務(wù)問題（一）建設(shè)工程合同糾紛是司法實(shí)踐中常見的裁判案例處置類型，但其中涉及眾多司法裁判規(guī)則的適用爭(zhēng)議，值得司法實(shí)務(wù)界進(jìn)行深入研究。　　從立法及規(guī)范性文件的體系性而言，調(diào)整建設(shè)工程合同糾紛的依據(jù)較為充分。不僅合同法第十六章專章設(shè)立建設(shè)工程合同制度，而且最高法院發(fā)布了詳盡的司法解釋和典型案例來指導(dǎo)此類糾紛的司法裁判規(guī)則適用問題。同時(shí)，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2013年12月11日發(fā)布并且自2014年2月1日起施行的第16號(hào)令，即《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》；各地亦有相應(yīng)的地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章來調(diào)整建設(shè)工程合同的造價(jià)與工程質(zhì)量等糾紛。　　典型案例一：最高人民法院（2011）民提字第235號(hào)民事判決（最高人民法院《公報(bào)》2013年第11期）“莫志華、深圳市東深工程有限公司與東莞市長(zhǎng)富廣場(chǎng)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程合同糾紛案”?！　”景杆婕暗乃痉ú门幸?guī)則包括：1，如何正確認(rèn)定合同無效后的各方法律責(zé)任；2.，在合同無效體系下涉案工程款應(yīng)如何正確適用計(jì)價(jià)規(guī)則；包括：涉案工程款是應(yīng)按照合同約定結(jié)算還是據(jù)實(shí)結(jié)算？　　該案例的主要裁判指導(dǎo)思想包括：鑒于建設(shè)工程的特殊性，雖然合同無效，但施工人的勞動(dòng)和建筑材料已經(jīng)物化在建筑工程中，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二條的規(guī)定，建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照有效合同處理的，應(yīng)當(dāng)參照合同約定來計(jì)算涉案工程價(jià)款，承包人不應(yīng)獲得比合同有效時(shí)更多的利益?！　〉湫桶咐鹤罡呷嗣穹ㄔ海?011）民提字第104號(hào)民事判決（最高人民法院《公報(bào)》2012年第9期）“齊河環(huán)盾鋼結(jié)構(gòu)有限公司與濟(jì)南永君物資有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”?！　”景笭?zhēng)議的焦點(diǎn)問題是：1，如何正確認(rèn)定涉案工程的實(shí)際施工人；2.，如何正確認(rèn)定涉案工程施工合同的效力狀態(tài)；3，涉案工程價(jià)款的確定依據(jù)?！　≡摪咐械闹饕门兄笇?dǎo)思想包括：鑒定機(jī)構(gòu)分別按照定額價(jià)和市場(chǎng)價(jià)作出鑒定結(jié)論的，在確定工程價(jià)款時(shí)，一般應(yīng)以市場(chǎng)價(jià)確定工程價(jià)款。這是因?yàn)?，以定額為基礎(chǔ)確定工程造價(jià)大多未能反映企業(yè)的施工、技術(shù)和管理水平，定額標(biāo)準(zhǔn)往往跟不上市場(chǎng)價(jià)格的變化，而建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場(chǎng)價(jià)格信息，更貼近市場(chǎng)價(jià)格，更接近建筑工程的實(shí)際造價(jià)成本，且符合《合同法》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)雙方當(dāng)事人更公平?！　【C合上述兩宗典型案例的裁判指導(dǎo)思想可知，建設(shè)工程合同糾紛中涉及的主要裁判糾紛包括：合同效力的判定問題；合同無效情形下的利益平衡問題；工程計(jì)價(jià)規(guī)則的正確適用問題；實(shí)際施工人的保護(hù)問題；定額標(biāo)準(zhǔn)的適用效力問題；違約責(zé)任的判定與承擔(dān)問題等等一系列司法裁判規(guī)則的適用問題。　　根據(jù)最高法院司法解釋的規(guī)定，確認(rèn)合同效力主要審查合同主體資格及其內(nèi)容是否違反法律、行政法規(guī)中效力性強(qiáng)制性規(guī)定。諸如，合同法中明確規(guī)定“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”。因此，最高法院相關(guān)司法解釋亦確認(rèn)涉及此種主體資格瑕疵的建設(shè)工程合同無效；再如，合同法明確規(guī)定“禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成”；“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”，故建設(shè)工程合同中涉及前述合同內(nèi)容的，其合同效力將不被司法裁判權(quán)所認(rèn)可?！　”鞠盗薪馕鑫母鍖⒁宰罡叻ㄔ旱湫桶咐械牟门兄笇?dǎo)思想為基礎(chǔ)，從法律的體系性角度出發(fā)，貫通合同法、民法、建筑法及相關(guān)司法解釋和行政法規(guī)、規(guī)章的立法脈絡(luò)，延伸研究建設(shè)合同司法裁判中的各類法律實(shí)務(wù)問題。建設(shè)工程合同司法實(shí)務(wù)問題（二）司法實(shí)務(wù)中，涉及建設(shè)工程合同糾紛處置的第一項(xiàng)重大裁判規(guī)則就是如何判定此類合同的效力。應(yīng)當(dāng)說，建設(shè)工程合同的效力體系比較復(fù)雜，幾乎涵蓋了合同效力狀態(tài)的全部情形。　　一、判別建設(shè)工程合同效力的法律因素　　最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的《解釋》基本采取了三類原則處理合同效力及其責(zé)任體系問題：一是以是否違反強(qiáng)行性規(guī)范來確認(rèn)合同效力；二是有條件地承認(rèn)違反強(qiáng)行性規(guī)范合同的履行力；三是在合同無效的情形下以工程質(zhì)量是否合格來盡力平衡各方權(quán)益?！　”疚陌咐恢凶罡叻ㄔ赫J(rèn)定，該案承包人“第九冶金建筑公司第五分公司”系環(huán)盾公司工作人員假冒中國第九冶金建設(shè)公司第五工程公司的企業(yè)名稱和施工資質(zhì)承包涉案工程，環(huán)盾公司的行為構(gòu)成欺詐，且違反了建筑法以及相關(guān)行政法規(guī)關(guān)于建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)等級(jí)資質(zhì)證書后，在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)的強(qiáng)制性規(guī)定。依照《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)、最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的《解釋》第一條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定環(huán)盾公司假冒中國第九冶金建設(shè)公司第五工程公司的企業(yè)名稱和施工資質(zhì)與永君公司簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。　　應(yīng)當(dāng)說，無論是建筑法或是合同法“建設(shè)工程合同”一章中均少有可以對(duì)合同效力作出直接判定的裁判規(guī)則，故對(duì)建設(shè)工程合同效力的判定依然是以民法、合同法為基礎(chǔ)，結(jié)合建筑法、企業(yè)法、公司法等民商法，并將之作為一個(gè)整體體系來考量后所作出的判定結(jié)論。甚至在極端特殊的情形下，判定建設(shè)工程合同的效力還應(yīng)當(dāng)考慮到刑法、行政法等其他法律體系的適用問題。例如，最高法院案例一中對(duì)合同無效作出判定的核心因素就是環(huán)盾公司存在“主體虛假”與“民事欺詐”行為。假設(shè)，某公司行為具有刑事違法性而涉嫌構(gòu)成合同詐騙犯罪，則其建設(shè)工程合同效力必然存在重大瑕疵?！　∩婕敖ㄔO(shè)工程合同效力瑕疵的另一重大法律因素是某方合同主體存在“施工資質(zhì)”方面的缺陷。例如，本文案例二中當(dāng)事人莫志華與東深公司在一審?fù)徏霸V訟中“自認(rèn)”莫志華“掛靠”東深公司承建涉案工程的事實(shí)，此時(shí)行為人即涉嫌“資質(zhì)欺詐”問題?！　「鶕?jù)我國建筑法的有關(guān)規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具有的必備條件包括承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。同時(shí)設(shè)定了兩項(xiàng)禁止性規(guī)定，即“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程”和“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。因此，在建設(shè)市場(chǎng)領(lǐng)域中普遍存在的“資質(zhì)借用”和“資質(zhì)掛靠”行為實(shí)際上均是違反述法律強(qiáng)制性規(guī)定的行為。但是，建筑法并未直接判定存在上述違法行為時(shí)的合同效力問題，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條關(guān)于“有下列情形之一的，合同無效（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”來作出判定?！　∽罡叻ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的《解釋》第一條對(duì)建筑法的立法精神作出了準(zhǔn)確的解釋：建設(shè)工程施工合同中存在“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”情形的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法五十二條的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定該建設(shè)工程合同無效?！　∈聦?shí)上，最高法院《解釋》在整體上并沒有對(duì)建設(shè)工程合同的成立與效力等情形作出概括性判別規(guī)則，而是采取列舉合同“無效”、“可解除”或?qū)o效主張“不予支持”等幾類情形來反向推定合同效力。建設(shè)工程合同司法實(shí)務(wù)問題（三）前文論及，最高法院之《解釋》采取列舉合同“無效”、“可解除”或?qū)o效主張“不予支持”等幾類方式來分別判定建設(shè)工程合同的效力問題?！　《?、建設(shè)工程合同糾紛中兩類特殊的合同效力判別規(guī)則?！　〉谝活悾阂詫?duì)無效請(qǐng)求“不予支持”的方式附條件地認(rèn)可瑕疵合同的效力。主要涉及三類情形：　　首先是關(guān)于對(duì)承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力，《解釋》即采取了有條件認(rèn)可的判定規(guī)則。即在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)而當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持?！　∑浯问菍?duì)按照招投標(biāo)法律體系成立或備案的合同一般不得認(rèn)定為無效合同　　再次是對(duì)墊資條款及勞務(wù)分包合同的效力予以有限度地認(rèn)可。在《解釋》發(fā)布前，建設(shè)工程墊資條款及勞務(wù)分包合同的效力認(rèn)定一直是司法實(shí)踐中的一個(gè)難題。各地法院對(duì)此裁判結(jié)論不一。墊資承包是建設(shè)工程實(shí)務(wù)領(lǐng)域中的一種屢禁不絕的現(xiàn)象，國務(wù)院建設(shè)主管部門多次發(fā)文禁止墊資承包，此種產(chǎn)業(yè)政策亦系強(qiáng)制性規(guī)范，那么應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定這種普遍存在的違規(guī)行為的法律效力就成為司法實(shí)踐必須解決的問題。　　《解釋》對(duì)此的處置原則是不否認(rèn)墊資合同條款的效力，規(guī)定當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持。等于認(rèn)可了墊資合同的法律效力，但同時(shí)要求約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不得高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率；當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理?！　〉诙悾褐苯哟_認(rèn)合同無效的情形?！　?yīng)當(dāng)明確的是，合同的成立、被實(shí)際履行或雙方當(dāng)事人的認(rèn)可均不是判定合同是否無效的充要條件。也即，有的合同即便依法成立，甚至是已經(jīng)被履行完畢或是各方當(dāng)事人沒有任何一方提出對(duì)合同效力爭(zhēng)議的，亦存有合同被確認(rèn)為無效的情形。　　諸如，《解釋》根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)關(guān)于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為無效，認(rèn)定承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的等三類違反強(qiáng)行性規(guī)范的建設(shè)工程合同無效?！督忉尅愤€賦予了發(fā)包人對(duì)所承包工程的“修復(fù)權(quán)”，用以維護(hù)其在合同無效情形下的合理利益關(guān)切，核心問題是修復(fù)后工程質(zhì)量必須“驗(yàn)收合格”。如果修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，法院不應(yīng)予以支持。這樣，就從司法裁判的價(jià)值導(dǎo)向來對(duì)承建人作出了必須注重工程質(zhì)量的良好指引?！　×硪粋€(gè)重大的司法實(shí)務(wù)問題是，如果工程質(zhì)量不合格是否承包人無法得到任何工程款或是已經(jīng)收取的工程款應(yīng)當(dāng)