【正文】 . . . .. .房地產(chǎn)項(xiàng)目公司收購的操作房地產(chǎn)項(xiàng)目公司收購由于該種交易方式本身的特質(zhì)，法律風(fēng)險(xiǎn)也相對(duì)較大。作為交易雙方尤其是收購方，應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到收購中存在的各類風(fēng)險(xiǎn)，采取嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范的操作方式。 一、土地使用權(quán)與房地產(chǎn)項(xiàng)目流轉(zhuǎn)的意義(一)改革開放前我國的土地所有權(quán)制度與土地使用狀況目前各國土地所有權(quán)制度主要有三種：大部分國家實(shí)行土地私有制，有的國家實(shí)行混合所有制，我國實(shí)行的則是公有制。建國初期我國經(jīng)過社會(huì)主義公有制改造后，城市土地與農(nóng)村土地由私有轉(zhuǎn)化為國家所有與集體所有。農(nóng)村土地屬于集體所有，由該集體使用經(jīng)營，并只能用于農(nóng)業(yè)目的。國有土地基本上通過國家計(jì)劃無償分配給國營企業(yè)、機(jī)關(guān)、部隊(duì)、學(xué)校等使用，這是因?yàn)槲覈?dāng)時(shí)受從前蘇聯(lián)傳入的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)理論影響，認(rèn)為在社會(huì)主義國家里國營單位同樣是在履行國家機(jī)關(guān)的職能，因此它們使用國家的土地不應(yīng)當(dāng)交納使用費(fèi)。而個(gè)人取得國有土地用于建筑和經(jīng)營基本上被禁止。土地的所有權(quán)與使用權(quán)難以轉(zhuǎn)移，相應(yīng)的，房屋產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)也受到很大限制。農(nóng)村房屋允許買賣，但一般僅限于該集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員(這一規(guī)定延續(xù)至今)。在城市里，我國對(duì)私房進(jìn)行了以國家經(jīng)租為主要形式的社會(huì)主義改造，改造的結(jié)果是城市房屋中只保留下少部分私房。私房允許出租和買賣，但由于國家對(duì)該等私房的買賣和租賃實(shí)行嚴(yán)格的管理和監(jiān)督，事實(shí)上私房流通的情形很少出現(xiàn)。從形式上來看，建國初期國營單位對(duì)國有土地的使用，農(nóng)民對(duì)集體宅基地的使用，城市私房所有人對(duì)國有土地的使用，似乎符合傳統(tǒng)民法上的用益物權(quán)的特征。但在這種土地利用形式下與使用過程中，使用人不是作為一個(gè)獨(dú)立的利益主體，而是作為所有者的一分子，來對(duì)“憲法上屬于他，在民法上并不屬于他”的物進(jìn)行使用，因而并不構(gòu)成真正意義上的用益物權(quán)，而是一種凝固了的土地使用形態(tài)。在這種土地所有權(quán)與使用權(quán)制度下，土地不作為商品而退出市場，導(dǎo)致土地這一最重要的自然資源不能在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中得到充分有效的利用。(二)土地使用權(quán)與房地產(chǎn)項(xiàng)目流轉(zhuǎn)制度的建立與意義隨著改革開放的發(fā)展，土地資源開始了資產(chǎn)化的進(jìn)程。設(shè)立中外合資合作企業(yè)與農(nóng)村土地承包經(jīng)營是土地資源資產(chǎn)化的發(fā)端。在城市設(shè)立中外合資與合作企業(yè)時(shí)，土地可以成為中方合資者或合作者的出資內(nèi)容。在農(nóng)村，農(nóng)民通過交納土地承包費(fèi)獲得了對(duì)農(nóng)用土地的使用。土地一旦成為資本的實(shí)務(wù)形態(tài)、成為投資的手段時(shí)，土地的有償使用，以及土地在某種程度上的自由流轉(zhuǎn)，就成為必要。1988年的《憲法修正案》刪去原《憲法》中“禁止土地出租”的規(guī)定，增加了土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。隨后，《中華人民共和國土地管理法》也作了相應(yīng)的修正。關(guān)于國有土地的有償出讓問題，修改后的土地管理法與《中華人民共和國城市房屋管理法》也有了明確的規(guī)定。土地使用權(quán)是在我國土地不能私有、不能交易的情形下獨(dú)創(chuàng)的一種物權(quán)權(quán)利，與大陸法中的地上權(quán)相似，但通說認(rèn)為土地使用權(quán)的范圍比地上權(quán)更廣，地上權(quán)主要是指在他人土地上建造、保有建筑物的權(quán)利，而土地使用權(quán)不但包含了在他人土地上建造、保有建筑物的權(quán)利，也包含了對(duì)土地進(jìn)行使用經(jīng)營的權(quán)利。一定意義上而言，沒有可交易的土地使用權(quán)，就沒有可交易的房產(chǎn)，可以說，我國房地產(chǎn)市場的形成得益于有償?shù)目山灰椎耐恋厥褂脵?quán)制度的建立。土地使用權(quán)與房地產(chǎn)項(xiàng)目的流轉(zhuǎn)，分為一級(jí)市場與二級(jí)市場。土地使用權(quán)出讓制度的建立，使土地一級(jí)市場得以形成，土地需求者從而能以支付土地出讓金等稅費(fèi)的方式從國家獲得其生產(chǎn)、經(jīng)營必須的土地使用權(quán)，這一階段，土地使用權(quán)是從國家流轉(zhuǎn)到使用者手中。而在土地二級(jí)市場，土地使用權(quán)及其對(duì)應(yīng)的房地產(chǎn)項(xiàng)目也有其流轉(zhuǎn)的必要，發(fā)展商因?yàn)楦鞣N原因不能或不愿繼續(xù)開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目，便會(huì)將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給有意向、亦有實(shí)力繼續(xù)開發(fā)的其他方。這種二級(jí)市場上的房地產(chǎn)項(xiàng)目流轉(zhuǎn)有利于盤活不良資產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)資源的重新配置，使房地產(chǎn)業(yè)朝良性發(fā)展。當(dāng)然，房地產(chǎn)項(xiàng)目的惡性炒賣并不會(huì)實(shí)現(xiàn)資源的重新配置，而只會(huì)帶來房價(jià)虛高、腐敗滋長、國有資產(chǎn)流失的惡果，90年代初的海南房地產(chǎn)熱及2000年前后的土地倒賣潮足可引起我們警覺。因而，在允許房地產(chǎn)項(xiàng)目流轉(zhuǎn)的同時(shí)，亦應(yīng)嚴(yán)格設(shè)置項(xiàng)目流轉(zhuǎn)的條件，控制房地產(chǎn)項(xiàng)目的惡性炒賣現(xiàn)象。近年來，我國立法機(jī)構(gòu)與土地管理部門認(rèn)識(shí)到了控制房地產(chǎn)項(xiàng)目惡性炒賣的重要性，并在相關(guān)法律及政策中進(jìn)行了反映。二、取得房地產(chǎn)項(xiàng)目的方式在土地一級(jí)、二級(jí)市場上，取得土地使用權(quán)及房地產(chǎn)項(xiàng)目的方式有多種，下面介紹幾種主要取得方式的操作程序與法律依據(jù)，并簡單比較其優(yōu)缺點(diǎn)。(一)招標(biāo)拍賣掛牌土地使用權(quán)出讓，是土地一級(jí)市場上國家有償、有限期地將土地使用權(quán)交給使用者使用的行為，這是土地使用權(quán)益與土地所有權(quán)益的初始分離，其土地權(quán)屬的范圍、期限用途等均為初始設(shè)定。目前土地使用權(quán)出讓的主要形式是招標(biāo)拍賣掛牌。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》，土地使用權(quán)出讓原則上采取招標(biāo)拍賣掛牌。該法第12條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓，可以采取拍賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式。商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標(biāo)方式。沒有條件，不能采取拍賣、招標(biāo)方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式”。但很長一段時(shí)間以來，協(xié)議出讓的地塊仍占了土地使用權(quán)出讓的絕大部分。對(duì)于發(fā)展商而言，協(xié)議出讓方式一般代表著低價(jià)格、無競爭。而出讓方(包括土地管理部門與原土地使用權(quán)人)往往宣稱其靈活、簡便、容易控制地價(jià)。實(shí)際上，協(xié)議出讓方式很長時(shí)間里能大行其道的真實(shí)原因在于其隨意性、缺乏監(jiān)督以及更易實(shí)現(xiàn)地方、部門或個(gè)人的利益。從實(shí)踐中看，協(xié)議出讓造成國有資產(chǎn)大量流失，權(quán)錢交易盛行于土地交易市場，以及公平、誠信意識(shí)的嚴(yán)重缺位。自2002年7月1日國土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》(第11號(hào)令)開始，國家接連頒布一系列規(guī)章和政策，正式建立了我國真正意義上的土地公開交易制度。我國有專門的招標(biāo)法與拍賣法規(guī)范招標(biāo)和拍賣行為，而掛牌則是土地使用權(quán)出讓的一種新方式。其操作程序是：出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報(bào)價(jià)申請，根據(jù)掛牌期限截止時(shí)的出價(jià)結(jié)果確定土地使用者，如掛牌期限截止時(shí)仍有兩個(gè)或兩個(gè)以上的競買人要求報(bào)價(jià)的，則進(jìn)行現(xiàn)場競價(jià)。掛牌方式相對(duì)招標(biāo)、拍賣簡便易行，不受競買人人數(shù)的限制，適合地塊較小、起價(jià)較低、競買人較少的項(xiàng)目。招標(biāo)拍賣掛牌是陽光下的房地產(chǎn)流轉(zhuǎn)方式，其優(yōu)點(diǎn)顯而易見。但實(shí)踐之中，我們也注意到，招標(biāo)拍賣掛牌過程中，也仍存在不少問題與違法操作情形。如土地出讓信息披露不充分，開發(fā)投資者對(duì)市場土地供應(yīng)缺乏預(yù)期準(zhǔn)備。招標(biāo)拍賣掛牌特別是掛牌出讓中設(shè)定條件限制競買人參與。競買人組織圍標(biāo)。競買人私下交易等。當(dāng)然，這些情形的出現(xiàn)，既有現(xiàn)行招標(biāo)拍賣掛牌規(guī)則與程序方面的問題，也與我國整體的法制環(huán)境有關(guān)。一方面，我們需要進(jìn)一步統(tǒng)一出讓程序和標(biāo)準(zhǔn)，明確操作規(guī)范。另一方面，司法機(jī)關(guān)及土地管理部門要采取嚴(yán)厲措施，打擊公開交易過程中的違法行為，從而維護(hù)土地公開交易的健康發(fā)展。當(dāng)然，招標(biāo)拍賣掛牌僅僅是土地一級(jí)市場上的交易方式，一級(jí)市場可供給的土地畢竟確定有限，而在土地二級(jí)市場上，有不少項(xiàng)目擁有者欲轉(zhuǎn)讓其房地產(chǎn)項(xiàng)目，同時(shí)，也有不少投資者在尋找合適的房地產(chǎn)項(xiàng)目。(二)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓所謂項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，是指一個(gè)主體以合法途徑取得土地使用權(quán)及其對(duì)應(yīng)的房地產(chǎn)項(xiàng)目后，在二級(jí)市場上將該土地使用權(quán)及對(duì)應(yīng)項(xiàng)目轉(zhuǎn)移到另一個(gè)主體名下，該項(xiàng)目所獲得的立項(xiàng)、用地、規(guī)劃、施工、銷售等批準(zhǔn)手續(xù)均作相應(yīng)變更。相對(duì)于土地使用權(quán)出讓，土地使用權(quán)及項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的特點(diǎn)是權(quán)利的派生性，其轉(zhuǎn)移的是已經(jīng)從土地所有權(quán)中分離的土地使用權(quán)，其權(quán)利義務(wù)的規(guī)定仍以土地出讓合同的規(guī)定為準(zhǔn)，轉(zhuǎn)讓人未履行的出讓合同中的權(quán)利義務(wù)須由受讓人繼續(xù)履行。我國法律對(duì)于項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓有較嚴(yán)格的限制性規(guī)定?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書。(二)按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件?！睉?yīng)該說，以出讓方式取得土地使用權(quán)的項(xiàng)目的