【正文】 . . . .. .房地產(chǎn)項目公司收購的操作房地產(chǎn)項目公司收購由于該種交易方式本身的特質(zhì)，法律風(fēng)險也相對較大。作為交易雙方尤其是收購方，應(yīng)充分認(rèn)識到收購中存在的各類風(fēng)險，采取嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范的操作方式。 一、土地使用權(quán)與房地產(chǎn)項目流轉(zhuǎn)的意義(一)改革開放前我國的土地所有權(quán)制度與土地使用狀況目前各國土地所有權(quán)制度主要有三種：大部分國家實行土地私有制，有的國家實行混合所有制，我國實行的則是公有制。建國初期我國經(jīng)過社會主義公有制改造后，城市土地與農(nóng)村土地由私有轉(zhuǎn)化為國家所有與集體所有。農(nóng)村土地屬于集體所有，由該集體使用經(jīng)營，并只能用于農(nóng)業(yè)目的。國有土地基本上通過國家計劃無償分配給國營企業(yè)、機關(guān)、部隊、學(xué)校等使用，這是因為我國當(dāng)時受從前蘇聯(lián)傳入的計劃經(jīng)濟理論影響，認(rèn)為在社會主義國家里國營單位同樣是在履行國家機關(guān)的職能，因此它們使用國家的土地不應(yīng)當(dāng)交納使用費。而個人取得國有土地用于建筑和經(jīng)營基本上被禁止。土地的所有權(quán)與使用權(quán)難以轉(zhuǎn)移，相應(yīng)的，房屋產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)也受到很大限制。農(nóng)村房屋允許買賣，但一般僅限于該集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員(這一規(guī)定延續(xù)至今)。在城市里，我國對私房進行了以國家經(jīng)租為主要形式的社會主義改造，改造的結(jié)果是城市房屋中只保留下少部分私房。私房允許出租和買賣，但由于國家對該等私房的買賣和租賃實行嚴(yán)格的管理和監(jiān)督，事實上私房流通的情形很少出現(xiàn)。從形式上來看，建國初期國營單位對國有土地的使用，農(nóng)民對集體宅基地的使用，城市私房所有人對國有土地的使用，似乎符合傳統(tǒng)民法上的用益物權(quán)的特征。但在這種土地利用形式下與使用過程中，使用人不是作為一個獨立的利益主體，而是作為所有者的一分子，來對“憲法上屬于他，在民法上并不屬于他”的物進行使用，因而并不構(gòu)成真正意義上的用益物權(quán)，而是一種凝固了的土地使用形態(tài)。在這種土地所有權(quán)與使用權(quán)制度下，土地不作為商品而退出市場，導(dǎo)致土地這一最重要的自然資源不能在社會經(jīng)濟生活中得到充分有效的利用。(二)土地使用權(quán)與房地產(chǎn)項目流轉(zhuǎn)制度的建立與意義隨著改革開放的發(fā)展，土地資源開始了資產(chǎn)化的進程。設(shè)立中外合資合作企業(yè)與農(nóng)村土地承包經(jīng)營是土地資源資產(chǎn)化的發(fā)端。在城市設(shè)立中外合資與合作企業(yè)時，土地可以成為中方合資者或合作者的出資內(nèi)容。在農(nóng)村，農(nóng)民通過交納土地承包費獲得了對農(nóng)用土地的使用。土地一旦成為資本的實務(wù)形態(tài)、成為投資的手段時，土地的有償使用，以及土地在某種程度上的自由流轉(zhuǎn)，就成為必要。1988年的《憲法修正案》刪去原《憲法》中“禁止土地出租”的規(guī)定，增加了土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。隨后，《中華人民共和國土地管理法》也作了相應(yīng)的修正。關(guān)于國有土地的有償出讓問題，修改后的土地管理法與《中華人民共和國城市房屋管理法》也有了明確的規(guī)定。土地使用權(quán)是在我國土地不能私有、不能交易的情形下獨創(chuàng)的一種物權(quán)權(quán)利，與大陸法中的地上權(quán)相似，但通說認(rèn)為土地使用權(quán)的范圍比地上權(quán)更廣，地上權(quán)主要是指在他人土地上建造、保有建筑物的權(quán)利，而土地使用權(quán)不但包含了在他人土地上建造、保有建筑物的權(quán)利，也包含了對土地進行使用經(jīng)營的權(quán)利。一定意義上而言，沒有可交易的土地使用權(quán)，就沒有可交易的房產(chǎn)，可以說，我國房地產(chǎn)市場的形成得益于有償?shù)目山灰椎耐恋厥褂脵?quán)制度的建立。土地使用權(quán)與房地產(chǎn)項目的流轉(zhuǎn)，分為一級市場與二級市場。土地使用權(quán)出讓制度的建立，使土地一級市場得以形成，土地需求者從而能以支付土地出讓金等稅費的方式從國家獲得其生產(chǎn)、經(jīng)營必須的土地使用權(quán)，這一階段，土地使用權(quán)是從國家流轉(zhuǎn)到使用者手中。而在土地二級市場，土地使用權(quán)及其對應(yīng)的房地產(chǎn)項目也有其流轉(zhuǎn)的必要，發(fā)展商因為各種原因不能或不愿繼續(xù)開發(fā)房地產(chǎn)項目，便會將項目轉(zhuǎn)讓給有意向、亦有實力繼續(xù)開發(fā)的其他方。這種二級市場上的房地產(chǎn)項目流轉(zhuǎn)有利于盤活不良資產(chǎn)，實現(xiàn)資源的重新配置，使房地產(chǎn)業(yè)朝良性發(fā)展。當(dāng)然，房地產(chǎn)項目的惡性炒賣并不會實現(xiàn)資源的重新配置，而只會帶來房價虛高、腐敗滋長、國有資產(chǎn)流失的惡果，90年代初的海南房地產(chǎn)熱及2000年前后的土地倒賣潮足可引起我們警覺。因而，在允許房地產(chǎn)項目流轉(zhuǎn)的同時，亦應(yīng)嚴(yán)格設(shè)置項目流轉(zhuǎn)的條件，控制房地產(chǎn)項目的惡性炒賣現(xiàn)象。近年來，我國立法機構(gòu)與土地管理部門認(rèn)識到了控制房地產(chǎn)項目惡性炒賣的重要性，并在相關(guān)法律及政策中進行了反映。二、取得房地產(chǎn)項目的方式在土地一級、二級市場上，取得土地使用權(quán)及房地產(chǎn)項目的方式有多種，下面介紹幾種主要取得方式的操作程序與法律依據(jù)，并簡單比較其優(yōu)缺點。(一)招標(biāo)拍賣掛牌土地使用權(quán)出讓，是土地一級市場上國家有償、有限期地將土地使用權(quán)交給使用者使用的行為，這是土地使用權(quán)益與土地所有權(quán)益的初始分離，其土地權(quán)屬的范圍、期限用途等均為初始設(shè)定。目前土地使用權(quán)出讓的主要形式是招標(biāo)拍賣掛牌。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》，土地使用權(quán)出讓原則上采取招標(biāo)拍賣掛牌。該法第12條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓，可以采取拍賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式。商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標(biāo)方式。沒有條件，不能采取拍賣、招標(biāo)方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式”。但很長一段時間以來，協(xié)議出讓的地塊仍占了土地使用權(quán)出讓的絕大部分。對于發(fā)展商而言，協(xié)議出讓方式一般代表著低價格、無競爭。而出讓方(包括土地管理部門與原土地使用權(quán)人)往往宣稱其靈活、簡便、容易控制地價。實際上，協(xié)議出讓方式很長時間里能大行其道的真實原因在于其隨意性、缺乏監(jiān)督以及更易實現(xiàn)地方、部門或個人的利益。從實踐中看，協(xié)議出讓造成國有資產(chǎn)大量流失，權(quán)錢交易盛行于土地交易市場，以及公平、誠信意識的嚴(yán)重缺位。自2002年7月1日國土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》(第11號令)開始，國家接連頒布一系列規(guī)章和政策，正式建立了我國真正意義上的土地公開交易制度。我國有專門的招標(biāo)法與拍賣法規(guī)范招標(biāo)和拍賣行為，而掛牌則是土地使用權(quán)出讓的一種新方式。其操作程序是：出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結(jié)果確定土地使用者，如掛牌期限截止時仍有兩個或兩個以上的競買人要求報價的，則進行現(xiàn)場競價。掛牌方式相對招標(biāo)、拍賣簡便易行，不受競買人人數(shù)的限制，適合地塊較小、起價較低、競買人較少的項目。招標(biāo)拍賣掛牌是陽光下的房地產(chǎn)流轉(zhuǎn)方式，其優(yōu)點顯而易見。但實踐之中，我們也注意到，招標(biāo)拍賣掛牌過程中，也仍存在不少問題與違法操作情形。如土地出讓信息披露不充分，開發(fā)投資者對市場土地供應(yīng)缺乏預(yù)期準(zhǔn)備。招標(biāo)拍賣掛牌特別是掛牌出讓中設(shè)定條件限制競買人參與。競買人組織圍標(biāo)。競買人私下交易等。當(dāng)然，這些情形的出現(xiàn)，既有現(xiàn)行招標(biāo)拍賣掛牌規(guī)則與程序方面的問題，也與我國整體的法制環(huán)境有關(guān)。一方面，我們需要進一步統(tǒng)一出讓程序和標(biāo)準(zhǔn)，明確操作規(guī)范。另一方面，司法機關(guān)及土地管理部門要采取嚴(yán)厲措施，打擊公開交易過程中的違法行為，從而維護土地公開交易的健康發(fā)展。當(dāng)然，招標(biāo)拍賣掛牌僅僅是土地一級市場上的交易方式，一級市場可供給的土地畢竟確定有限，而在土地二級市場上，有不少項目擁有者欲轉(zhuǎn)讓其房地產(chǎn)項目，同時，也有不少投資者在尋找合適的房地產(chǎn)項目。(二)項目轉(zhuǎn)讓所謂項目轉(zhuǎn)讓，是指一個主體以合法途徑取得土地使用權(quán)及其對應(yīng)的房地產(chǎn)項目后，在二級市場上將該土地使用權(quán)及對應(yīng)項目轉(zhuǎn)移到另一個主體名下，該項目所獲得的立項、用地、規(guī)劃、施工、銷售等批準(zhǔn)手續(xù)均作相應(yīng)變更。相對于土地使用權(quán)出讓，土地使用權(quán)及項目轉(zhuǎn)讓的特點是權(quán)利的派生性，其轉(zhuǎn)移的是已經(jīng)從土地所有權(quán)中分離的土地使用權(quán)，其權(quán)利義務(wù)的規(guī)定仍以土地出讓合同的規(guī)定為準(zhǔn)，轉(zhuǎn)讓人未履行的出讓合同中的權(quán)利義務(wù)須由受讓人繼續(xù)履行。我國法律對于項目轉(zhuǎn)讓有較嚴(yán)格的限制性規(guī)定?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書。(二)按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件?！睉?yīng)該說，以出讓方式取得土地使用權(quán)的項目的