【正文】 論信息公開擔保的法律性質陳甦 中國社會科學院法學研究所 研究員　　　作為重要的證券法律制度之一，信息公開制度旨在確保公平的證券價格形成機制，抑制不正當證券交易行為，保障投資者權益和證券市場秩序。信息公開的主要形式，是由信息公開義務人 [1] 按法定方式報告或公告各種信息公開文件，如招股說明書、上市公告書、中期報告、年度報告以及重大事件報告等。為了確保信息公開制度的有效信息披露，《股票發(fā)行與交易管理股票條例》(以下稱“股票條例”)第17條規(guī)定：“全體發(fā)起人或者董事以及主承銷商應當在招股說明書上簽字，保證招股說明書沒有虛假、嚴重誤導性陳述或者重大遺漏，并保證對其承擔連帶責任?！薄豆_發(fā)行股票公司信息披露信息披露細則(試行)》(以下稱“信息披露細則”)第 5 條，除了重申“股票條例”第17條的內容外，又將該條內容的適用范圍作了兩方面的擴張：一是將需要保證的信息公開文件，由招股說明書擴及一切信息公開文件。二是將負保證責任的主體范圍，由發(fā)起人或董事及主承銷商擴展到所有證券承銷機構、專業(yè)性中介機構及其人員。由此在現行證券法律制度中，形成了信息公開擔保制度。　　目前，信息公開擔保制度在證券市場上的信息公開活動中已經廣為信息披露，其實踐的效果已逐漸顯露。但是，對于這一制度在商事法上的特性，在立法上的合理性，以及在信息披露上的實效性，尚需歸納總結，并需進行深入的分析?！　∫弧　「鶕F行證券法規(guī)的規(guī)定，信息公開擔保，是指證券法規(guī)直接規(guī)定信息公開義務人以外的某些特定主體，必須依法明示保證信息公開義務人報告或公告的信息公開文件的內容具有真實性、準確性和完整性(以下簡稱“信息公開文件內容的合法性”)，如果有關信息公開文件的內容有虛假、嚴重誤導性陳述或重大遺漏(以下稱“虛假等內容”)，這些特定主體要對此向證券投資者承擔相應的法律責任。從現行證券法規(guī)所規(guī)定的內容上分析，信息公開擔保也是一種人的擔保，承擔信息公開擔保責任的主體可稱之為“信息公開擔保人”。但與民法上債的保證相比，證券法上的信息公開擔保在其性質以及其他諸多方面均有所不同?！　⌒畔⒐_擔保是一種法定擔保。首先，信息公開擔保不是基于信息公開擔保人與信息公開義務人之間的約定而設定，而是基于證券法律法規(guī)的直接規(guī)定而設定。雖然信息公開擔保人與信息公開發(fā)行人之間的職務關系(如作為證券發(fā)行人的董事)或業(yè)務關系(如為證券發(fā)行人出具法律意見書的律師事務所及其律師)，是基于雙方當事人的約定而產生，但與此有關的信息公開擔保，卻既不依雙方是否有特約而產生，亦不依雙方是否有特約而免除。也就是說，信息公開擔保人可以依約定形成與信息公開義務人的職務或業(yè)務關系，但是，只要在后者的信息公開活動中，前者仍居于其特定的職務或業(yè)務地位，那么前者(即信息公開擔保人)就要為后者的信息公開活動依法負擔保責任。其次，信息公開擔保也不是基于信息公開擔保人與投資者之間的約定而設立。在信息公開文件的制作與公開過程中，信息公開擔保人只與信息公開義務人發(fā)生民法或公司法上的直接法律關系，其與不特定的投資者之間的聯系是間接的非契約性的。對信息公開文件內容的合法性的擔保，是法律直接向信息公開擔保人施加的義務，而不是信息公開擔保人出于意思自治向投資者作出的契約性保證?！　∶穹ㄉ蟼膿Ｊ菫榱舜_保債權實現或債務履行的確定性，其前提是所擔保的債權或債務既已具有合法性，否則，債的擔保可因主債的無效而無效，擔保人因此而不承擔擔保責任。從“股票條例”第17條和“信息披露細則”第 5 條規(guī)定的內容來看，信息公開擔保是對信息公開文件內容的合法性所作的擔保，實質上是對信息公開行為的合法性所作的擔保，是對信息公開行為可能的違法后果承擔責任而為的擔保。但是，這并不意味著被擔保的信息公開行為是合法性尚未確定的行為，因為證券發(fā)行或交易行為要根據信息公開的內容而進行。所以，信息公開義務人的信息公開行為應當屬于推定為合法的行為，信息公開擔保是為這種推定合法的行為所進行的擔保，在信息文件公開后，如果發(fā)現其內容中有虛假等內容，證明了被擔保的信息公開行為實際上具有違法性，信息公開擔保人就要為投資者因此而產生的損失負賠償責任。需要說明的是，雖然在證券發(fā)行與交易中，有些信息公開文件在公開以前須經證券管理部門的審查，如招股說明書在股票發(fā)行前應經證監(jiān)會復審，修改已經復審的招股說明書在公布前應經證監(jiān)會審核等， [2] 但這種審查是對有關信息公開文件記載事項的范圍與內容、格式及有關技術要求的審查，審查通過只意味著信息公開文件具有形式上的合法性，而不意味著在實質上最終確定其內容的合法性?！　⌒畔⒐_擔保責任是一種法定責任。信息公開義務是一種法定義務而不是契約義務， [3] 信息公開擔保義務亦然。法律規(guī)定信息公開制度的目的是為了維護廣大投資者的權益，違反有關信息公開制度的行為直接侵害的是投資者權益，信息公開活動中的違法行為具有侵權行為的性質。但是，信息公開擔保人不是已公開信息的發(fā)布者，也并無直接向投資者公開有關信息的權利與義務，他們在信息公開活動中與投資者的聯系是間接性的。這種信息公開擔保人與投資者之間的間接關系，使得對于信息公開擔保責任的認定，不能套用民法上一般侵權責任的構成要件。信息公開擔保作為一種法定擔保，規(guī)定信息公開擔保人要根據其在有關信息公開文件形成或公開過程中的地位與作用，向投資者保證信息公開文件內容的合法性，將信息擔保人與投資者之間的關系直接化，向投資者承擔直接的擔保責任。所以，信息公開擔保責任不是一般的侵權責任，而是由證券法規(guī)定的應由信息公開擔保人承擔的法定責任?！　⌒畔⒐_擔保責任是一種連帶責任，其連帶責任有以下特點：( 1 )信息公開擔保責任是一種法定連帶責任。如“股票條例”第17條規(guī)定了發(fā)起人或董事以及主承銷商應就其對披露文件內容的保證承擔連帶責任。( 2 )信息公開擔保人承擔連帶責任的對象，是受信息公開違法行為損害的證券投資者。如果該違法行為只是因信息公開擔保人的過錯而為的，有關的共同信息公開擔保人還應向信息公開義務人承擔連帶責任，但這一連帶責任是基于與信息公開義務人的直接關系而承擔的。( 3 )信息公開擔保人承擔連帶責任的含義具有雙重性，一是在發(fā)生信息公開違法行為時，有關的各個信息公開擔保人都要向投資者承擔連帶賠償責任。二是與此同時，信息公開擔保人也與信息公開義務人一起向投資者承擔連帶賠償責任。( 4 )信息公開擔保人承擔連帶責任的范圍，應根據其職務關系和業(yè)務關系的性質與內容而定，即根據其在信息公開活動中的地位和作用而定。因為信息公開義務人要對全部信息公開違法行為所造成的損害負賠償責任，而信息公開擔保人只對與其有關的信息公開文件內容的合法性作擔保，即只對所擔保的特定信息公開行為的違法后果承擔責任，所以，在發(fā)生信息公開違法行為時，信息公開擔保人都只對與其擔保的行為有因果關系的損害，與信息公開義務人一起向投資者承擔連帶賠償責任?！　〕艘陨纤鲋猓畔⒐_擔保還具有以下與債的擔保不同的特點：( 1 )信息公開擔保的權利主體具有不特定性。雖然現行證券法規(guī)并沒有明