【正文】 張明楷：犯罪論體系的思考●張明楷(進(jìn)入專欄) 　　　　摘　要:罪數(shù)論以及法條競(jìng)合、期待可能性、擇一認(rèn)定等應(yīng)納入犯罪論體系,作為法律后果意義上的刑事責(zé)任應(yīng)排除在犯罪論之外。構(gòu)建犯罪論體系,必須妥善處理犯罪客體(法益)與構(gòu)成要件,主體要件與其他要件,主觀要件與客觀要件,單位犯罪與自然人犯罪,作為犯與不作為犯,故意犯罪與過失犯罪,犯罪既遂與犯罪未遂、中止、預(yù)備,犯罪成立條件與排除犯罪事由,排除犯罪事由之間,以及“定罪論”與其他犯罪理論之間的關(guān)系。構(gòu)建犯罪論體系,必須遵循有利于保障人權(quán)、有利于認(rèn)定犯罪以及體系性、經(jīng)濟(jì)性的原則?？梢詷?gòu)建故意犯罪與過失犯罪相并列的、兩要件的、區(qū)分排除違法性事由與排除罪過性事由的犯罪論體系?！　　　￡P(guān)鍵詞:犯罪論體系。內(nèi)容。關(guān)系。原則。構(gòu)想　　　　刑法學(xué)已經(jīng)擁有來源于前蘇聯(lián)的犯罪論體系,一些學(xué)者希望維護(hù)這一體系。部分學(xué)者反對(duì)現(xiàn)行的犯罪論體系,嘗試移植德國(guó)、日本的犯罪論體系。但是,創(chuàng)新也是學(xué)者的追求,不少學(xué)者試圖構(gòu)建既非來源于蘇俄、也不同于德日、更有別于英美、還相異于法國(guó),因而獨(dú)具中國(guó)特色的犯罪論體系?？墒?由于諸多原因,雖然20年前中國(guó)刑法學(xué)界就開始探索符合中國(guó)國(guó)情的犯罪論體系,但至今仍然沒有形成共識(shí)?！霸诟鞣N人文科學(xué)里,主觀主義的巨大危險(xiǎn)、因而也是受時(shí)代制約的巨大危險(xiǎn)就在于不可避免地要追溯到自己的經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)槊恳粋€(gè)研究者的個(gè)人生活命運(yùn)、他的社會(huì)地位以及他的政治地位都自然而然地會(huì)一起融入自己的經(jīng)驗(yàn)里。”換言之,“在人文科學(xué)的領(lǐng)域里,一個(gè)研究者提出種種問題與假設(shè),肯定并不獨(dú)立于他的整個(gè)人格,因而也并不獨(dú)立于他的生活狀況、他在社會(huì)里的地位。因?yàn)檎J(rèn)識(shí)嵌入到心靈生活的整體中去?！盵1](、86)這注定了人文科學(xué)的方法、體系與觀點(diǎn)不可能統(tǒng)一。況且,“犯罪論‘體系’是　　整理法官的思考,作為統(tǒng)制法官判斷的手段而存在的。因此,即使體系上有些不協(xié)調(diào),各個(gè)要素的界限不明確,但如果明確了思考的條理,有時(shí)可能就是理想的。而且,并不存在惟一‘正確’的體系。在某些場(chǎng)合,以不同的體系看問題,還能夠明確事物的不同側(cè)面。”[2]()在此意義上說,沒有必要強(qiáng)求犯罪論體系的惟一性,見仁見智的局面反而有利于理論的深化與學(xué)術(shù)的繁榮。①①　由此看來,同一位學(xué)者提出或贊成多種犯罪論體系,也不為過。但是,人文科學(xué)的研究,并非一種獨(dú)白的個(gè)別行為,而是需要對(duì)話與溝通。所以,每個(gè)研究者都會(huì)觸及他人的學(xué)說,或贊同、或補(bǔ)充、或修正、或反對(duì)。筆者已在不同時(shí)間、于不同論著中,零零碎碎地聯(lián)系通說就犯罪論體系發(fā)表過淺見。在《犯罪論原理》一書中提倡以社會(huì)危害性為核心建立犯罪論體系,并提出犯罪客體不是構(gòu)成要件[3]。在《刑法的基本立場(chǎng)》一書以及相關(guān)論文中提出了建立客觀主義的犯罪論、實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件論等主張[4][5]。在《環(huán)球法律評(píng)論》上發(fā)表的《犯罪構(gòu)成理論的課題》一文,就建立犯罪構(gòu)成理論應(yīng)妥善處理的若干范疇之間的關(guān)系進(jìn)行了闡述[6]。本文僅就上述內(nèi)容之外的問題發(fā)表看法(在必要的范圍,也可能對(duì)上述內(nèi)容略有重復(fù))?！　　　∫?、犯罪論體系的內(nèi)容　　　　不管是維護(hù)現(xiàn)行的犯罪論體系,還是建立新的犯罪論體系,首先必須明確哪些問題屬于犯罪論體系的內(nèi)容。不言而喻,有關(guān)犯罪的一般原理、原則的問題,都屬于犯罪論體系的內(nèi)容,盡管如此,仍然存在研究的余地(在此不討論已達(dá)成共識(shí)之處)?！　?一)罪數(shù)論。我國(guó)刑法理論以前曾將罪數(shù)論置于刑罰論中討論[7]()?，F(xiàn)在一般將罪數(shù)論與數(shù)罪并罰的原則、方法分別置于犯罪論與刑罰論。但在國(guó)外,這是仍有爭(zhēng)論的問題。原本意義上的罪數(shù)論涉及兩個(gè)方面:一方面研究區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn),確立介于一罪與數(shù)罪之間的中間形態(tài)。另一方面說明對(duì)數(shù)罪和介于數(shù)罪與一罪之間的犯罪如何處罰。顯然,前者屬于犯罪論的內(nèi)容,后者屬于刑罰論的內(nèi)容。但是,德國(guó)、日本、意大利、法國(guó)刑法學(xué)者并非將上述兩個(gè)問題分別歸入犯罪論與刑罰論,而是將其作為一個(gè)整體進(jìn)行討論。于是爭(zhēng)論不可避免:罪數(shù)論是屬于犯罪論,還是屬于刑罰論,抑或與犯罪論、刑罰論相并列?　　主張應(yīng)在犯罪論中研究罪數(shù)論的觀點(diǎn)認(rèn)為,確定罪數(shù),影響刑罰適用上的合目的性,而且確定了罪數(shù)之后,根據(jù)刑法規(guī)定進(jìn)行處罰并不困難,所以,罪數(shù)論的重點(diǎn)是行為的罪數(shù),應(yīng)在犯罪論中研究。主張應(yīng)在刑罰論中研究罪數(shù)論的觀點(diǎn)認(rèn)為,研究罪數(shù),是為了確定處罰的前提,換言之,確定罪數(shù)是為了確定刑罰的適用,因此,應(yīng)在刑罰論中研究罪數(shù)論。還有人認(rèn)為,既然罪數(shù)論既不單純是犯罪論的問題,也不單純是刑罰論的問題,就應(yīng)在犯罪論與刑罰論之后研究罪數(shù)論[8]()。從國(guó)外刑法體系的現(xiàn)狀來看,德國(guó)、日本的絕大多數(shù)都是在犯罪論中研究罪數(shù)論,①只有極少數(shù)學(xué)者將罪數(shù)論與犯罪論、刑罰論相并列。②從翻譯為中文的資料來看,意大利學(xué)者將罪數(shù)論置于犯罪論與刑罰論之后[9]()。法國(guó)學(xué)者在刑罰論中討論數(shù)罪問題[10]()?！　∥覈?guó)刑法學(xué)在犯罪論中討論罪數(shù)的區(qū)分,在刑罰論中說明數(shù)罪并罰的原則與方法,至于介于一罪與數(shù)罪之間的犯罪的處罰,則同時(shí)在犯罪論中說明(如在討論想像競(jìng)合犯時(shí),一并說明從一重處罰的原則)。這大體上符合罪數(shù)論特點(diǎn),本文不持異議。因?yàn)樵谖覈?guó),數(shù)罪并罰問題比較復(fù)雜,并罰方法呈現(xiàn)明顯的刑罰論色彩。如果將其置入犯罪論中與罪數(shù)論一同討論,則有混淆刑罰論與犯罪論之嫌。至于德國(guó)、日本的刑法教科書一般將罪數(shù)論置于犯罪論,并且在罪數(shù)論中說明“處罰”問題,是因?yàn)榈聡?guó)、日本對(duì)“并合罪”的處罰規(guī)定較為簡(jiǎn)單,易于說明,不會(huì)導(dǎo)致刑罰論與犯罪論的混淆。事實(shí)上,我國(guó)的犯罪論也就相關(guān)犯罪現(xiàn)象一并說明處罰原則。例如,已滿14周歲不滿18周歲的犯罪人的處罰原則,都是在犯罪主體一章中說明。再如,預(yù)備犯、未遂犯、中止犯,以及主犯、從犯、脅從犯的處罰原則,都分別在故意犯罪形態(tài)與共同犯罪中一并說明。雖然我們有理由認(rèn)為,這些都是處罰原則、法定量刑情節(jié)問題,但如果將　　它們置于刑罰論,使其與主體要件、犯罪形態(tài)的特征、共犯人分類等相分離,反而導(dǎo)致體系缺乏合理性與實(shí)用性。　　罪數(shù)論中的重要問題是法條競(jìng)合理論。我國(guó)較早的刑法學(xué)教科書沒有討論法條競(jìng)合問題,新近的一些刑法學(xué)教科書往往將法條競(jìng)合作為分則問題或者犯罪論中的定罪問題予以說明,而沒有置于罪數(shù)論。即使在罪數(shù)論中討論,也只是為了說明想像競(jìng)合犯與法條競(jìng)合的區(qū)別?，F(xiàn)在看來,這個(gè)問題還值得進(jìn)一步研究。　?、俦M管德國(guó)刑法將想像競(jìng)合犯等罪數(shù)問題規(guī)定在刑罰“行為的法律后果”一章中,但學(xué)者們一般在犯罪論中研究罪數(shù)問題?！　、诶?德國(guó)學(xué)者HullmuthMayer所著的《刑法總論》共為七章,分別是:一般基礎(chǔ)?？陀^違法。主觀歸責(zé)可能性。犯罪的現(xiàn)象形態(tài)?？闪P性的客觀條件。制裁體系。競(jìng)合與擇一行為,其中的“競(jìng)合”就是討論罪數(shù)問題(參見HullmuthMayer ,StrafrechtAllgmainerTeil, Verlag 1967)。再如,日本學(xué)者莊子邦雄所著的《刑法總論》分為四編:刑法的基礎(chǔ)理論。犯罪。刑罰。一罪數(shù)罪(參見莊子邦雄:《刑法總論》,青林書院新社1969年版)。　　不在犯罪論(罪數(shù)論)中討論法條競(jìng)合,可能是因?yàn)樵诜l競(jìng)合的情況下,行為原本只成立一罪,之所以形式上觸犯了多個(gè)法條,是由于分則的錯(cuò)綜復(fù)雜規(guī)定所致,而不是行為本身所致。其實(shí),罪數(shù)論的其他情形都是基于刑法規(guī)定,否則難以展開討論。例如,如果沒有刑法總則與分則中關(guān)于連續(xù)犯的一些間接規(guī)定,或者如果刑法規(guī)定將連續(xù)犯以數(shù)罪論處,刑法理論是不可將連續(xù)犯作為科刑上一罪討論的。想像競(jìng)合犯、集合犯、吸收犯也可以在刑法分則中找到規(guī)定。反之,關(guān)于牽連犯的罪數(shù)性質(zhì)及其處罰原則之所以存在激烈爭(zhēng)論,是因?yàn)樾谭倓t沒有設(shè)立處罰原則,而分則的規(guī)定又不盡一致。另一方面,罪數(shù)論并不只是討論數(shù)罪,而是要討論一罪、數(shù)罪以及介于一罪與數(shù)罪之間的各種情形。法條競(jìng)合屬于一罪的情形,理當(dāng)屬于罪數(shù)論的內(nèi)容。再者,在罪數(shù)論中研究法條競(jìng)合,也有利于說明它與想像競(jìng)合犯等現(xiàn)象的區(qū)別。可見,在罪數(shù)論中研究法條競(jìng)合具有合理性。正因?yàn)槿绱?德國(guó)、日本、意大利的刑法理論都在罪數(shù)論中討論法條競(jìng)合問題。德國(guó)的刑法教科書有關(guān)罪數(shù)論的標(biāo)題均為“競(jìng)”①日本刑法理論的“罪數(shù)論”皆研究法條競(jìng)合。如山口厚教授指出,從單純一罪到單純數(shù)罪之間,存在許多中間形態(tài)。換言之,罪數(shù)形態(tài)表現(xiàn)為以下幾類:一是單純一罪,即一次引起構(gòu)成要件符合事實(shí)的情況。二是包括一罪,即雖然存在復(fù)數(shù)的單純一罪,但作為一罪處理的情況。三是科刑上一罪,即雖然存在復(fù)數(shù)的單純一罪或者包括一罪,但只按其中最重的法定刑處理的情況。四是并合罪,即雖然是數(shù)罪,但由于具有同時(shí)審判的可能性,在科刑上作特別考慮,對(duì)一個(gè)法定刑予以加重然后決定宣告刑的情況。五是單純數(shù)罪,即屬于數(shù)罪,而且不存在并合罪關(guān)系的情形。法條競(jìng)合就屬于單純一罪的情況[11]()。意大利學(xué)者將罪數(shù)問題分為法條競(jìng)合與犯罪競(jìng)合討論[9]()?！　∫?應(yīng)當(dāng)在犯罪論中研究罪數(shù)論,法條競(jìng)合屬于罪數(shù)論的內(nèi)容,而不宜置于分則的緒論或總則的其他章節(jié)中。②　　(二)刑事責(zé)任論。有的教科書將刑事責(zé)任列入犯罪論,其中,有的教科書設(shè)“犯罪與刑事責(zé)任”一章,討論犯罪概念、犯罪構(gòu)成與刑事責(zé)任。③有的教科書在犯罪論的最后一章討論“刑事責(zé)任”[12]()。更多的教科書則是將刑事責(zé)任置于刑事責(zé)任論或刑罰論中討論。顯然,如果將刑事責(zé)任作為犯罪的法律后果來認(rèn)識(shí),那么,它就不是犯罪論的內(nèi)容。如果認(rèn)為刑事責(zé)任或者責(zé)任是犯罪的成立條件,理當(dāng)在犯罪論中研究。所以,需要討論刑事責(zé)任概念的基本含義。　　在德國(guó)、日本刑法理論還沒有被大量介紹于國(guó)內(nèi)的時(shí)代,我國(guó)刑法學(xué)界就已經(jīng)開始討論刑事責(zé)任問題。雖然有關(guān)刑事責(zé)任的定義、本質(zhì)等存在不同觀點(diǎn)與表述,但可以肯定的是,我國(guó)刑法理論都是在犯罪的法律后果、犯罪后所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任的意義上來理解刑事責(zé)任概念的。后來德國(guó)、日本的刑法理論逐漸得以借鑒,而德國(guó)、日本刑法將“責(zé)任”作為犯罪的成立條件之一,無可爭(zhēng)議地在犯罪論中予以研究。于是,責(zé)任或刑事責(zé)任出現(xiàn)了兩種不同的含義。　　在筆者看來,將德語的Schuld一詞譯為漢語的“責(zé)任”或許并不理想。德語的Schuld一詞有不同含義,在刑法上使用時(shí),作為犯罪成立的第三個(gè)條件,被日本學(xué)者翻譯為“責(zé)任”或“有責(zé)