【正文】 第一章 法律文化概述一 、法律文化的含義1．“法律文化”的提出事實(shí)上，我們所討論的“法律文化”這一問(wèn)題，最遲在20世紀(jì)六十年代末就由美國(guó)學(xué)者提出。1969年，美國(guó)法學(xué)家拉倫茨弗里德曼(Lawrence M. Friedman)在《法律與社會(huì)評(píng)論》上發(fā)表了一篇題為《法律文化與社會(huì)發(fā)展》的文章。據(jù)說(shuō)，這是法律文化一詞首次被提出。由此而始，法律文化為美國(guó)和其他地區(qū)的學(xué)者所接受，作為分析法律問(wèn)題的一個(gè)新概念。我國(guó)法學(xué)界對(duì)法律文化的解釋從我們目前可見(jiàn)的資料看，“法律文化”作為一個(gè)完整的概念和研究課題較早出現(xiàn)在我國(guó)大陸中文出版物上是由我國(guó)比較法學(xué)家潘漢典教授翻譯、美國(guó)匹茲堡大學(xué)兩位法學(xué)教授李?、朱迪思《論美國(guó)的法律文化》一文，這篇文章刊登在《法學(xué)譯叢》1985年第1期上。它雖是一篇譯作，但表明了我國(guó)法學(xué)界開(kāi)始對(duì)法律文化問(wèn)題的關(guān)注二、法律文化的類(lèi)型法律文化可依不同的標(biāo)準(zhǔn)分為不同的類(lèi)型，從時(shí)間上說(shuō)，有古代的、中世的、近現(xiàn)代的；從空間上說(shuō)，有亞洲的、歐洲的、非洲的、拉美土著的；從文化性質(zhì)上說(shuō)，有農(nóng)業(yè)文明類(lèi)型與工商文明類(lèi)型的；從宗教道德方面說(shuō)，有倫理型的(中華法系)、宗教型的(印度教的、伊斯蘭教的、基督教的和其他土著原始宗教的)； 三．法律文化的結(jié)構(gòu)1． 表層結(jié)構(gòu)主要是指內(nèi)含和體現(xiàn)法律文化觀念、原則和價(jià)值的法律制度(包括法規(guī)、法典、判例)、法律設(shè)施(包括立法、司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置及其附屬物，如法庭、監(jiān)獄、刑具等)和人們行為習(xí)慣的外部表現(xiàn)形式(包括涉及法律事務(wù)的說(shuō)話、行事方式等)。2. 中層結(jié)構(gòu)所包含的主要內(nèi)容是一定的法律知識(shí)、法律思想、法律經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)以及人與人之間的法律關(guān)系。 3．深層結(jié)構(gòu)是指法律文化自身的原則、價(jià)值體系以及人們的法觀念(包括法律心理、法律信仰等)。 四．法律文化的功能1． 法律文化具有象征功能。作為一種文化現(xiàn)象，法律被認(rèn)為是人生活于其中的人造世界的一個(gè)部分，它不但能夠被用來(lái)解決‘問(wèn)題’，同時(shí)也可以傳達(dá)意義。由此，把法律簡(jiǎn)單歸結(jié)為解決糾紛的手段和技術(shù)就是不可取的了。法律也是符號(hào)，它在任何時(shí)候都體現(xiàn)價(jià)值，都與目的相關(guān)?！?這使法律文化具有了人類(lèi)意義的象征功能，同時(shí)，這一功能還直接間接地反映出人類(lèi)文明的進(jìn)步狀態(tài)。， 它包括人們對(duì)行為方式的選擇和法律文化相互交流的選擇。生活在不同法律文化中的人們?cè)谛袨樯嫌兄黠@的差異，西方人尤其是美國(guó)人遇到糾紛習(xí)慣于選擇訴訟的方式，而中國(guó)人在傳統(tǒng)上則比較喜歡通過(guò)“調(diào)解”解決糾紛?？梢哉J(rèn)為，這兩種行為分別是兩種法律文化的合理選擇。法律文化的交流和移植是一個(gè)很復(fù)雜的過(guò)程，其中法律文化的選擇功能是一個(gè)很關(guān)鍵的因素。3．法律文化還有解釋和教育功能。不同的法律文化對(duì)同一行為和事件有不同的看法，這就是法律文化的解釋功能。五．法律文化的特征民族性是法律文化的鮮明個(gè)性之一。這是大家的共識(shí)。德國(guó)法學(xué)家薩維尼認(rèn)為：“法律同語(yǔ)言一樣是‘民族精神’最重要的表達(dá)形式之一。這種深?yuàn)W的思想至少包含著這樣的觀點(diǎn)，即法律遠(yuǎn)不僅是規(guī)章準(zhǔn)則或司法判例的累積，它反映并展示了整個(gè)文化概貌。民族或人民的精神囊括了全部民族史，同時(shí)也是社會(huì)群體通過(guò)追溯它本身生存的進(jìn)程而獲得的集體經(jīng)驗(yàn)。任何時(shí)代記錄下的民族或民眾的法律只不過(guò)是一種始終在變化著的文化演化過(guò)程的靜態(tài)表象?！?法律文化是一種價(jià)值符號(hào)，價(jià)值性與民族性一樣是它最重要的特征之一社會(huì)法學(xué)派的代表人物龐德曾經(jīng)對(duì)法律的價(jià)值進(jìn)行過(guò)專(zhuān)門(mén)討論，博登海默也提出：“任何值得被稱(chēng)之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對(duì)性的基本價(jià)值。在這些價(jià)值中。較為重要的有自由、安全和平等。有關(guān)這些價(jià)值的先后順序可能會(huì)因時(shí)因地而不同，這完全取決于一個(gè)法律制度在性質(zhì)上是屬于原始的、封建的、資本主義的還是屬于社會(huì)主義的?！绷晌幕淖冞w法律的歷史就其本質(zhì)言是一部變遷史。從遠(yuǎn)古到今天，人類(lèi)的法律文化無(wú)時(shí)不處在變化之中，雖然這種變化 短時(shí)間內(nèi)是那樣地難以覺(jué)察，但它確實(shí)存在著。從下面這樣一個(gè)簡(jiǎn)單的事實(shí)可以透見(jiàn)，法律是變化著的。在現(xiàn)代國(guó)家中，沒(méi)有一個(gè)國(guó)家至今還在完整地使用遠(yuǎn)古時(shí)代以至中古時(shí)期的法 律／法典，即使法律／法典的名稱(chēng)相同，人們對(duì)它的解釋和運(yùn)用早已今非昔比，最切入我們自己歷史和生活的事例是，古代中國(guó)人對(duì)“法”的理解一般都落在“刑”上，而今中國(guó)人的法觀念則遠(yuǎn)非一個(gè)“刑”字所能概括。這些事例說(shuō)明，法律的變遷既是它自身屬性中對(duì)立于保守與滯后的一個(gè)更為重要的方面，也是推動(dòng)法律在變與不變的張力中度過(guò)自己的早期歲月而逐漸成長(zhǎng)起來(lái)的內(nèi)在動(dòng)力。 第二章 法的形成：部族戰(zhàn)爭(zhēng)與氏族斗爭(zhēng)第一節(jié) 部族戰(zhàn)爭(zhēng)與中國(guó)早期法的形成一、早期法與部族征戰(zhàn)的關(guān)系爰始淫為劓、刖、椓、黥?！实郯я媸局还?，報(bào)虐以威，遏絕苗民，無(wú)世在下。（《尚書(shū)．呂刑》）流共工于幽州，放歡兜子崇山，竄三苗于三危，殛鯀于羽山，四罪而天下威服。（《尚書(shū)舜典》）需要解釋一下的是，共工、鯀是黃帝部族的兩個(gè)氏族首領(lǐng)，歡兜是三苗族一支部落的首領(lǐng)，他們因叛亂或犯罪而像三苗一樣，被處以流放和殛的刑罰。上述闡釋和引證，至少可以說(shuō)明兩點(diǎn)：一是劓、刵(刖)、椓(宮)、黥之肉刑是苗民在攻打異族時(shí)創(chuàng)設(shè)的，也可以說(shuō)是發(fā)軔于戰(zhàn)爭(zhēng)；二是流、放之刑也是與戰(zhàn)爭(zhēng)有關(guān)的，它們被用于對(duì)戰(zhàn)敗、叛亂或違犯軍紀(jì)者的處罰。 夏商周三代部族征戰(zhàn)與中國(guó)古代法的形成：史前時(shí)以黃帝為首的炎黃部族在擊敗蚩尤和三苗后，取得了對(duì)整個(gè)黃河流域和淮河及長(zhǎng)江中下游部分地區(qū)的控制。這種控制是建立在原始萌芽狀態(tài)的國(guó)家基礎(chǔ)之上的，因而，部族首領(lǐng)的產(chǎn)生仍采取“禪讓”的民主方式。但是到大禹時(shí)，這種方式遭到了破壞，夏禹之子啟憑借其武力，誅殺了應(yīng)受禪位的益，奪取了帝位。啟破壞傳統(tǒng)的行為，引起了許多氏族的不滿，有的表示反對(duì)，有的舉兵反抗，其中最著名的便是有扈氏的叛亂。夏啟與有扈氏大戰(zhàn)于甘，戰(zhàn)前作《甘誓》?！陡适摹肥怯硇痰囊粋€(gè)重要部分。 《甘誓》乃是一篇?dú)怛v騰的軍令。夏啟把召集六卿攻打有扈氏，說(shuō)成是奉天之命，對(duì)于戰(zhàn)斗中執(zhí)行命令者有賞；不執(zhí)行命令的，不僅誅殺其人，還要罰及其子女。這種軍令性的誓言和法律史上所說(shuō)的典、謨、訓(xùn)、浩、政、刑、范等，共同構(gòu)成了上古三代法律(以刑為中心)的基本內(nèi)容和形式。 周完全是一個(gè)建立在部族征服基礎(chǔ)之上同姓及異姓聯(lián)盟的血緣政權(quán)。 作為這個(gè)政權(quán)重要組成部分的法律，自然也與它同根而生?！蹲髠髡压辍贩Q(chēng)之為：“周有亂政，而作《九刑》?！本判滩⒉幌裼械娜怂J(rèn)為的那樣，指九種刑罰， 而是由誓、誥、訓(xùn)等多種法律形式組成的西周刑律統(tǒng)稱(chēng)，象《康誥》、《酒誥》、《多士》、《呂刑》、《費(fèi)誓》等可以說(shuō)是九刑的基本內(nèi)容。 二、部族征戰(zhàn)對(duì)中國(guó)古代法的影響 部族征戰(zhàn)對(duì)中國(guó)古代法的影響是深刻又深遠(yuǎn)的。部族征戰(zhàn)基本上是一場(chǎng)不同血緣集團(tuán)之間的征戰(zhàn)，一旦某一氏族或部族戰(zhàn)敗，就集體成為戰(zhàn)勝者的奴隸，接受最嚴(yán)厲的刑法管制。在這種情況下形成的國(guó)家和法，決不是什么公共權(quán)力，而是一族一姓實(shí)行起合法武力的恰當(dāng)形式，國(guó)家不但沒(méi)有取代氏族組織，而是與之融合，互滲，成為一個(gè)真正血緣性的政治聯(lián)盟，并依靠一種家長(zhǎng)式的強(qiáng)制方式實(shí)施統(tǒng)治。法最初只能被看作是鎮(zhèn)壓（主要是鎮(zhèn)壓異族）的工具，這個(gè)工具主要就是刑。 刑往往是和暴力鎮(zhèn)壓聯(lián)系在一起的沒(méi)有暴力就沒(méi)有刑。凡刑必用甲兵、斧鉞、刀鋸、鞭等，這令人何等恐懼，以致無(wú)論在古代還是今天，普通人一聽(tīng)到法，不免聯(lián)想到刑，這使中國(guó)人對(duì)法始終難以產(chǎn)生一種深切的親近感和親和感。 因?yàn)樾讨饕怯刹孔迨最I(lǐng)或國(guó)王、權(quán)臣所發(fā)布的訓(xùn)令等所構(gòu)成的，所以，他具有了不容質(zhì)疑的軍事性，后來(lái)演變成了專(zhuān)制性，刑歸根結(jié)底是一種血緣集團(tuán)的壓迫法，并且始終限制在血緣范圍內(nèi)，后來(lái)它就走上了倫理性，封閉性，和非現(xiàn)代化性的道路。第二節(jié) 氏族斗爭(zhēng)與古希臘法、羅馬法的形成一、氏族內(nèi)部斗爭(zhēng)及其改革與古希臘法的形成一般通史認(rèn)為，雅典城邦起源于提修斯改革，歷經(jīng)德拉古立法、梭倫變法，到克利斯提尼的改革最終完成。雅典國(guó)家和法也是由同樣的歷程而發(fā)展起來(lái)的。 提修斯改革提修斯改革完全是在氏族內(nèi)部矛盾激化下進(jìn)行的，這種矛盾的沖突和控制，便是雅典國(guó)家與法產(chǎn)生的一般條件和特殊形式。提修斯改革首先在雅典設(shè)立一個(gè)中央管理機(jī)關(guān)，以前由各部落獨(dú)立處理的事務(wù)，被宣布為共同的事務(wù)。提秀斯改革的另一重要內(nèi)容是把國(guó)內(nèi)公民分為貴族、農(nóng)民和手工業(yè)者三個(gè)等級(jí)，規(guī)定貴族充任官職、執(zhí)行法律，農(nóng)民和手工業(yè)者只在公民大會(huì)中有一席之地，絕不能當(dāng)官掌權(quán)。這樣一來(lái)，公民中貴族和平民（農(nóng)民和手工業(yè)者）的劃分便很明顯，為日后雅典的貴族政治奠定基礎(chǔ)。 提修斯改革打破了血緣氏族關(guān)系的第一步，但，貴族和平民之間的矛盾并沒(méi)有解決，當(dāng)時(shí)雅典的法律形式主要還是習(xí)慣法，被貴族秘密的使用，貴族經(jīng)常隨意按照自己的意志去理解和適用法律，庇護(hù)同族，迫害平民百姓。平民和貴族的斗爭(zhēng)接連不斷，廣大平民要求制定成文法，以限制貴族的擅權(quán)。斗爭(zhēng)持續(xù)到公元前621年，氏族貴族被迫讓步，授權(quán)執(zhí)政官德拉古進(jìn)行改革，制定成文法。梭倫改革——雅典法律的大發(fā)展自由民下層正在醞釀武裝起義，貴族階層大為恐懼。公元前594年，貴族被迫同意由傾向平民的梭倫執(zhí)掌政權(quán)，施行改革。公元前594年，所有派別一致推選梭倫為執(zhí)政官，并賦予實(shí)行改革的絕對(duì)權(quán)利。梭倫改革意義重大，其主要內(nèi)容是，政治上，(1) 建立一個(gè)新的議事會(huì)，四百人會(huì)議，中等階級(jí)有資格成為其成員。(2) 使下等階級(jí)有資格在公民大會(huì)中參政，從而給予他們公民權(quán)。(3) 組建最高刑事法庭，面向所有公民，通過(guò)普選投票選出。經(jīng)濟(jì)方面于貧苦農(nóng)民最為有利，取消了抵押契約，禁止債務(wù)奴的存在，限制任何個(gè)人可以擁有土地得數(shù)量。這些經(jīng)濟(jì)和政治改革標(biāo)志著雅典平民反對(duì)貴族斗爭(zhēng)取得了一次勝利。恩格斯指出：“梭倫揭開(kāi)了一系列所謂政治革命，而且是以侵犯所有制來(lái)揭開(kāi)的，……在梭倫所進(jìn)行的革命中，應(yīng)當(dāng)是損害債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)以保護(hù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。”“這樣，在制度中便加入了一個(gè)全新的因素——私有財(cái)產(chǎn)。公民的權(quán)利和義務(wù)，是按照他們的地產(chǎn)的多寡來(lái)規(guī)定的，于是，隨著有產(chǎn)階級(jí)日益獲得勢(shì)力，舊的血緣親屬團(tuán)體也就日益遭到排斥；氏族制度遭到了新的失敗?！?克利斯梯尼改革—雅典法律的最后形成克利斯梯尼授予當(dāng)時(shí)定居在該國(guó)的所有自由男子以充分權(quán)利，由此擴(kuò)大了雅典的公民人數(shù)；他建立了新的議事會(huì)，并使其成為政府住主要機(jī)構(gòu)，具有為公民大會(huì)準(zhǔn)備提案的權(quán)利，并且兼有管轄行政管理之責(zé)。這個(gè)機(jī)構(gòu)的成員由抽簽選出，任何一個(gè)年滿30的公民都有當(dāng)選資格?？死固菽徇€擴(kuò)大了公民大會(huì)的權(quán)利，賦予它討論、通過(guò)或否決議事會(huì)提案的權(quán)利，賦予它宣戰(zhàn)、撥款和對(duì)退休官員的會(huì)計(jì)審查的權(quán)利；最后，他還創(chuàng)制了陶片放逐法，依據(jù)此法，任何一個(gè)被認(rèn)為對(duì)國(guó)家有危害的公民，都可以被體面的放逐10年。經(jīng)過(guò)這次改革，雅典法律的產(chǎn)生也完成了最后的步驟二、平民和貴族的斗爭(zhēng)與羅馬早期法的形成：王政時(shí)代是羅馬從氏族社會(huì)向國(guó)家過(guò)渡的時(shí)期。王政時(shí)代，羅馬社會(huì)組織的基本單位是氏族，10個(gè)氏族組成一個(gè)庫(kù)里亞，10個(gè)庫(kù)里亞組成一個(gè)部落，即特里布。氏族制的民主形式是全體氏族成員大會(huì)決定共同事務(wù)，人太多時(shí)開(kāi)庫(kù)里亞大會(huì)；再由各氏族首領(lǐng)在一起形成長(zhǎng)老會(huì)議。羅馬社會(huì)在發(fā)展過(guò)程中，很早就形成了貴族和平民之分，貴族出自特權(quán)氏族，平民則出自普通公民，由于貴族把持政權(quán)，并把平民排除在羅馬公社以外，從而形成了平民和貴族的斗爭(zhēng)塞維圖里烏的改革羅馬第六王塞維圖里烏的改革主要目的是解決平民階層有產(chǎn)無(wú)權(quán)的問(wèn)題，主要內(nèi)容有兩項(xiàng)：一是在社會(huì)結(jié)構(gòu)上把全體羅馬居民按財(cái)產(chǎn)劃分為六等，作為征兵和納稅的基礎(chǔ)；二是廢除貴族特權(quán)，在組織形式上設(shè)立了以百人隊(duì)為單位的森杜里亞大會(huì)，以財(cái)產(chǎn)和地域來(lái)集中人。經(jīng)過(guò)這次改革，羅馬氏族組織不存在了，羅馬史的性質(zhì)發(fā)生了根本性的改變。但，羅馬國(guó)家與法律得以繼續(xù)發(fā)展的動(dòng)力仍然是平民和貴族的斗爭(zhēng)。平民與貴族的矛盾集中在三個(gè)問(wèn)題上：即土地問(wèn)題、債務(wù)問(wèn)題、平民向貴族爭(zhēng)取政治權(quán)利問(wèn)題。其中心內(nèi)容是土地問(wèn)題。平民爭(zhēng)取政治權(quán)利的過(guò)程就是打破貴族壟斷政權(quán)的過(guò)程。平民反對(duì)貴族的第一人勝利是平民保民官的設(shè)立。平民與貴族的斗爭(zhēng)最終消滅了舊的氏族制度，斗爭(zhēng)的最大得益者是平民的上層，他們與傳統(tǒng)的貴族合成新貴集團(tuán)，成為羅馬國(guó)家政權(quán)的主宰。三、氏族斗爭(zhēng)法的特征： 法在西方具有了社會(huì)進(jìn)步的杠桿作用，法就是歷史進(jìn)步本身的表現(xiàn)，它意蘊(yùn)著文明和進(jìn)步，而不僅僅是刑殺。 西方法才具有了相應(yīng)與社會(huì)性質(zhì)的民主性和平等性，成為一種權(quán)利法。第三章 法的本位：集團(tuán)主義與個(gè)人本位第一節(jié) 中國(guó)集團(tuán)本位法的形成和發(fā)展：一、從氏族到宗族：集團(tuán)本位法的形成氏族到夏禹后期時(shí)，逐漸朝著宗族的方向演變，我們的先民跨入階級(jí)社會(huì)的門(mén)檻，是氏族首領(lǐng)直接轉(zhuǎn)化為奴隸主貴族，他們過(guò)去掌握的氏族統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)化為國(guó)家統(tǒng)治權(quán)，參加國(guó)家管理的仍然是舊時(shí)代的氏族貴族集團(tuán)，最顯赫的家族的家長(zhǎng)就是國(guó)王。這樣，雖然按地域劃分居民的原則代替了血緣原則，但是以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)和紐帶的氏族貴族的家族統(tǒng)治并沒(méi)有根本動(dòng)搖，而是以家族制度的形式被保留了下來(lái)，形成了一個(gè)以顯貴氏族為中心的宗族統(tǒng)治集團(tuán)。這種宗族制度的進(jìn)一步發(fā)展完善，便是在商朝后期開(kāi)始建立而后影響我國(guó)達(dá)數(shù)千年之久的宗法制度。中國(guó)社會(huì)自然經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期延續(xù)，為宗法制度的推行和宗法思想的流行，提供了豐潤(rùn)的土壤，宗族、宗法制度與國(guó)家制度緊密的糅合在一起，成為中國(guó)奴隸制國(guó)家最重要最基本的政治制度和法律制度。由此可見(jiàn)，中國(guó)法的形成過(guò)程，是緊緊地沿著宗法制度發(fā)展演變的軌跡而運(yùn)行的。這就是中國(guó)法區(qū)別與古代西方的一條重要而獨(dú)特的規(guī)律。二、從宗族到國(guó)家：集團(tuán)本位法的發(fā)展西周法律中的宗族本位西周是通過(guò)征戰(zhàn)而建立的一個(gè)部族政權(quán)，實(shí)質(zhì)上西周是一個(gè)姬姓家族政權(quán)。這個(gè)政權(quán)的最大特點(diǎn)是“宗法”。就是以血緣為紐帶調(diào)整家族內(nèi)部關(guān)系、維護(hù)家長(zhǎng)族長(zhǎng)權(quán)威和世襲特權(quán)的行為規(guī)范，它是從氏族社會(huì)末期父系族長(zhǎng)制直接演變過(guò)來(lái)的。西周在克商之前，就已有了這個(gè)制度，待到取得政權(quán)以后，它就和整個(gè)國(guó)家的政治法律制度巧妙的結(jié)合在一起，形成了獨(dú)具特色的宗法制度，其要害是政治的統(tǒng)治關(guān)系與宗族的血緣關(guān)系合而為一，宗族成了國(guó)家政治法律制度的基礎(chǔ)，即“宗族（家族）本位”。西周宗法制是政權(quán)與族權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)物，是周天子鞏固王權(quán)的工具。 戰(zhàn)國(guó)