工程施工掛靠的認定與糾紛處理(已修改)
2025-07-03 16:38 本頁面
【正文】 工程施工掛靠的認定與糾紛處理一、問題的提出 在建筑市場的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等領(lǐng)域，廣泛存在被人們形象地稱之為“掛靠”的行為。深入探討掛靠行為的法律特征、法律性質(zhì)、認定標(biāo)準(zhǔn)、法律適用等問題，已為查處該行為及正確處理其糾紛所必需。 二、掛靠的定義 何謂掛靠，至今并無法律規(guī)定、行政法規(guī)或司法解釋予以明確，但其基本含義幾近俗成。人們一般將掛靠理解為他人以某單位的名義開辦企業(yè)，或者以某單位的名義承攬業(yè)務(wù)，進行贏利活動。 從字面上理解，“掛靠”有掛名、依靠之義。從這個角度，我們可以將建筑活動中的掛靠行為定義為：所謂掛靠，是指單位或個人以贏利為目的，以某一勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理單位的名義承攬勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理任務(wù)的行為。 在上述領(lǐng)域中，施工掛靠現(xiàn)象最為嚴重。有鑒于此，筆者謹以施工掛靠為對象，力求把握掛靠行為的法律特征、法律性質(zhì)、認定標(biāo)準(zhǔn)、法律適用等問題。 三、掛靠的法律特征 一般而言，施工領(lǐng)域的掛靠行為具有如下法律特征： ?。ㄒ唬炜咳藳]有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級 掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格；或者雖有從事建筑活動的資格但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；或者雖有從事建筑活動的資格也有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級，但缺乏良好的業(yè)績，這是掛靠人尋求以他人名義承攬業(yè)務(wù)的外在主因。 ?。ǘ┍粧炜康氖┕て髽I(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程項目的能力和手段 由于經(jīng)營機制陳舊僵化、資金不足以及建設(shè)領(lǐng)域存在較為嚴重的貪腐現(xiàn)象等原因，很多企業(yè)特別是老國企缺乏承攬該工程項目的能力和手段，為了維持企業(yè)生存和運轉(zhuǎn)，有的被掛靠施工企業(yè)被迫允許他人以其名義承攬業(yè)務(wù)。也有的施工企業(yè)系因為對掛靠的性質(zhì)和危害認識不足，認為通過允許他人以其名義承攬業(yè)務(wù)可擴大市場占有率而同意掛靠。 （三）掛靠人以被掛靠施工企業(yè)的名義訂立及履行合同 掛靠人以被掛靠的施工企業(yè)的名義訂立及履行合同，這是掛靠行為最重要的法律特征。 通常，掛靠人以被掛靠的施工企業(yè)的名義承攬到施工任務(wù)后，自行組織施工，并向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”；而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟和安全生產(chǎn)責(zé)任。 近年來，隨著國家加強了對建筑工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)的管理力度，出于對建筑工程在質(zhì)量、安全生產(chǎn)等方面可能出現(xiàn)嚴重問題而被追究法律和經(jīng)濟責(zé)任的擔(dān)心，有的被掛靠施工企業(yè)不得不組織技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟和安全生產(chǎn)方面的管理人員，進駐施工現(xiàn)場實施管理。在此情形下，掛靠人與被掛靠的施工企業(yè)一般都會約定進駐施工現(xiàn)場實施管理人員的報酬及相關(guān)費用由掛靠人承擔(dān)；“管理費”仍需向被掛靠施工企業(yè)交付且盈虧均歸屬于掛靠人。由此可見，即使在這種情況下，掛靠人與被掛靠的施工企業(yè)的權(quán)利義務(wù)較常態(tài)掛靠有所差異而已，雙方的關(guān)系為掛靠關(guān)系的本質(zhì)并未改變。 四、掛靠的法律性質(zhì) 《建筑法》第二十六條第 ( 二 ) 款規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！北緱l可以理解為系針對掛靠行為而作出的規(guī)定。 從行政法的角度而言，掛靠是一種違反行政管理規(guī)定，擾亂建筑市場管理秩序、應(yīng)承受行政處罰的行為。從民法的角度而言，掛靠是一種掛靠者與被掛靠者惡意串通，欺詐招標(biāo)人（發(fā)包人）并損害其利益的行為；也是違反法律強制性規(guī)定依法應(yīng)屬無效的民事行為。 五、掛靠的認定 掛靠者與被掛靠者為躲避建設(shè)行政主管部門的查處，在締約建立掛靠關(guān)系時通常十分隱蔽，外人不易察悉，更難以取證。至今并無法律、行政法規(guī)或司法解釋對何謂“掛靠”作出規(guī)定，也是難以認定及查處“掛靠”行為的重要原因。 “掛靠”作為一種具備特定含義的法律名詞，較早前出現(xiàn)于建設(shè)部的規(guī)范性文件《 1999 年整頓和規(guī)范建設(shè)市場的意見》中。該意見指出，“規(guī)避工程招標(biāo)投標(biāo)，同體監(jiān)理，轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等嚴重擾亂建
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