【正文】 發(fā)布時間：20100926 15:18:02【】【字號】【】【關(guān)閉】　　　　趙鵬　　【學(xué)科分類】行政法　　【出處】《行政法論叢》第12卷　　【寫作年份】2010年　　【正文】　　　　甲型H1N1流感疫情將如何發(fā)展？甲型H5N1流感（禽流感）是否最終會演化為人與人之間大范圍的傳播？氣候變化將如何影響我們的生活？在可以預(yù)見的將來，是否會發(fā)生小行星撞擊地球的災(zāi)難？　　人類似乎陷入了一種困境：雖然我們感受到了威脅，卻發(fā)現(xiàn)已有的知識是如此匱乏，以至于無法確定問題的范圍，更沒有足夠的確信去實(shí)施某種干預(yù)措施?！懊慨?dāng)威脅變得更加緊迫和明顯時，我們卻發(fā)現(xiàn)自己不能借助科學(xué)的、法律的和政治的手段來確定證據(jù)、找到原因和進(jìn)行補(bǔ)救”。[2]　　這種困境與德國學(xué)者貝克描述的現(xiàn)代風(fēng)險社會的特質(zhì)有關(guān)：現(xiàn)代社會風(fēng)險的系統(tǒng)性、復(fù)雜性和影響的廣泛性對決策提出了一系列難題：誰定義并確定風(fēng)險的大小？對引發(fā)事件的原因、維度和行為我們知道什么，又不知道什么？對于這些原因、維度和行為，我們有充分的證據(jù)來證明因果關(guān)系嗎？在一個關(guān)于風(fēng)險的知識必定是有爭議和不確定性的世界里，什么算是充分的證據(jù)？[3]　　這種困境對法律制度形成了巨大的挑戰(zhàn)，面對風(fēng)險，法律不應(yīng)當(dāng)無所作為。然而，面對如此廣泛的不確定性，我們用什么來構(gòu)成控制未來災(zāi)害的適當(dāng)規(guī)則？又用什么來證成我們的選擇？　　針對這一系列問題，本文將試圖論證控制風(fēng)險的現(xiàn)實(shí)需要已經(jīng)使行政干預(yù)的界限和法律規(guī)則發(fā)生了重大變化，進(jìn)而討論這種變化所造成的法治難題，并為尋找應(yīng)對之道進(jìn)行一些初步的探討?！　∫?、從危險到風(fēng)險：政府干預(yù)界限的變化　　風(fēng)險（risk），即特定時間內(nèi)某種特定危害發(fā)生的可能性或者某種行為引發(fā)特定危害的可能性。[4]日常生活中，有一些與風(fēng)險相近的概念，如“危險”、“災(zāi)難”、“威脅”等，它們多指已經(jīng)發(fā)生或者已經(jīng)高度現(xiàn)實(shí)化的危害。相比而言，風(fēng)險與最終損害之間則具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性?！　≡谠缙诘姆芍贫戎?，風(fēng)險并不是一個重要的概念，與法律維護(hù)安全任務(wù)聯(lián)系密切的是危險這一概念。即使到現(xiàn)在，危險也是法律體系中一個非常重要的概念。[5]例如刑法上的“危險犯”，民法上的“共同危險行為”均涉及對危險的法律規(guī)制，行政法上同樣如此。從危險到風(fēng)險的變化正是現(xiàn)代社會中政府權(quán)力擴(kuò)張所導(dǎo)致的干預(yù)界限變化的結(jié)果?！　。ㄒ唬┲刃蛐姓械奈ｋU　　保障安全始終是政府對其公民最重要的承諾，對威脅生命、健康、財(cái)產(chǎn)的因素予以排除也是政府的基本任務(wù)。[6]但是，早期的政府不過多參與社會生活的塑造過程，行政權(quán)力的發(fā)動也遵守相當(dāng)嚴(yán)格的限制。政府權(quán)力大多局限于事件發(fā)生后進(jìn)行反應(yīng)，只在較少的情況下根據(jù)預(yù)測，事先采取行動防止危害的發(fā)生，這樣的預(yù)防職能被稱為危險防衛(wèi)?！　∥ｋU防衛(wèi)是指，政府盡可能對危險狀態(tài)做肯定掌握及分析診斷，基于認(rèn)定的事實(shí)、相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)，對將來發(fā)展的可能狀態(tài)作預(yù)測，然后盡可能采取適當(dāng)措施防止或減輕危險狀態(tài)。[7]這類行為涉及不可衡量和不安定的預(yù)測，法律的約束比較寬松。[8]但是，為了防止權(quán)力的濫用，法律仍然要求有充分的根據(jù)方能采取行動，這種根據(jù)就是“危險”的出現(xiàn)。　　危險是對尚未發(fā)生情況的一種擔(dān)心，這種擔(dān)心并非憑空的想象，而必須以相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定、客觀經(jīng)驗(yàn)以及事理法則為基礎(chǔ)，通過對預(yù)測性因果關(guān)系的考察，認(rèn)定損害的發(fā)生有相當(dāng)?shù)目赡苄?。因此，行政機(jī)關(guān)在采取危險防衛(wèi)的措施之前，必須盡可能基于確認(rèn)的事實(shí)和可比照的類似案件的經(jīng)驗(yàn)，對未來事態(tài)的發(fā)展做出相當(dāng)確信的預(yù)測。[9]　?。ǘ奈ｋU到風(fēng)險　　危險概念之不足　　危險的概念要求政府對損害可能性的判斷達(dá)到相當(dāng)確信的程度方可行動。但是，如果政府對損害的預(yù)測沒有達(dá)到確信的程度，應(yīng)當(dāng)如何處理，危險概念并不能給予充分的回答。這樣的尷尬在現(xiàn)代社會尤其明顯：科技的迅猛發(fā)展極大地改變了人類的生活，但由于認(rèn)知上的局限，這種改變是否會給我們帶來意想不到的傷害，很多時候難以得到非常確信的回答。在并不存在明顯而現(xiàn)實(shí)的危險，但無法排除危害可能性的情況下，政府是否應(yīng)當(dāng)干預(yù)、如何干預(yù)，對決策者是一個非常嚴(yán)峻的考驗(yàn)。例如，關(guān)于電磁輻射對人體危害的研究己經(jīng)進(jìn)行多年，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為電磁輻射對人體具有潛在危害，甚至有專家歸納了6個方面：造成兒童白血病、誘發(fā)癌癥、影響生殖系統(tǒng)、導(dǎo)致兒童智力殘缺、影響心血管、對視覺系統(tǒng)有不良影響。[10]但是，對于危害產(chǎn)生的機(jī)理、多大強(qiáng)度的輻射會造成危害，科學(xué)上難以給予明確的回答。這給制定干預(yù)政策帶來了極大的困難，也導(dǎo)致手機(jī)輻射標(biāo)準(zhǔn)等一系列政策在很長一段時間內(nèi)難以確定。[11]　　因此，以“危險”的確信作為干預(yù)的起點(diǎn)，可能會過于束縛政府的行動，無法有效維護(hù)社會安全。例如，對于2008年初發(fā)生的南方雨雪冰凍災(zāi)害，相當(dāng)多的科學(xué)家認(rèn)為與全球變暖有著很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性。一旦這種主張成立，那么意味著在全球變暖的趨勢下，這種極端性的天氣可能不會是一個獨(dú)特的個案。但考慮到多種因素的相互作用，這種關(guān)系仍然存在著相當(dāng)多的不確定性。[12]在這種不確定的情況下，如果法律就限制政府采取相應(yīng)的措施，例如，不允許政府要求電網(wǎng)企業(yè)提高電纜對抗極端性天氣的標(biāo)準(zhǔn)，可能違背了法律對建構(gòu)良好秩序的承諾?！　奈ｋU到風(fēng)險：政府安全保障職能的反省　　現(xiàn)實(shí)要求政府提前干預(yù)的界限，以位于危險前端的風(fēng)險作為政府權(quán)力發(fā)動的原因逐漸進(jìn)入法律的視野。依據(jù)德國學(xué)者Breuer的三分理論，風(fēng)險是指損害發(fā)生的蓋然性未知的情況下，損害發(fā)生的可能性；而危險是指損害發(fā)生的蓋然性依照可執(zhí)行、可經(jīng)證實(shí)的方法而認(rèn)為有足夠的蓋然性。對于危險，法律秩序不容許其存在，政府有干預(yù)的義務(wù)，這種義務(wù)是絕對的；對于風(fēng)險，政府可以干預(yù)，但是這種干預(yù)是相對的，必須考慮干預(yù)技術(shù)是否有可能性，干預(yù)手段與所欲達(dá)到的目的之間的衡量是否合乎比例原則的要求。[13]　　是否需要將風(fēng)險與危險截然區(qū)分，并賦予其不同的意義尚存疑惑。但是，引入風(fēng)險概念，并將之作為政府權(quán)力發(fā)動的原因，從而提前干預(yù)的界限，卻是現(xiàn)實(shí)的要求：一方面，新技術(shù)的使用，特別是核技術(shù)、基因技術(shù)、化學(xué)科技等等造成的威脅遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了人們能夠感知的范圍，出于謹(jǐn)慎的需要，政府必須承擔(dān)起規(guī)制的責(zé)任，并在一定程度上從保護(hù)現(xiàn)狀轉(zhuǎn)向計(jì)劃未來。[14]另一方面，智識的增長、科技的進(jìn)步也使社會心理越來越不能容任不確定性的存在。特別是在獲得了繁榮之后，社會可能更加不愿失去已經(jīng)取得的物質(zhì)、精神的成果。人們更加希望可以安定地、自我控制地生活，而不愿意在突發(fā)事件的爆發(fā)中，應(yīng)接不暇，苦苦求活。[15]　　政府從關(guān)心現(xiàn)狀、保護(hù)或建立一個不受干擾的狀態(tài)，發(fā)展到以未來為目標(biāo)，對可能給社會造成的危險進(jìn)行預(yù)防。[16]由此，國家的安全任務(wù)由消極的危險防衛(wèi)，轉(zhuǎn)變?yōu)楦鼮榉e極的風(fēng)險預(yù)防。[17]這甚至導(dǎo)致了國家主要面貌的改變。根據(jù)哈貝馬斯的大致分類，在古典時代，政府的主要任務(wù)是維持秩序，法律議論的焦點(diǎn)是通過法律的確定性制約絕對主義的國家權(quán)力，這一國家形態(tài)稱為法治國；此后，政府的任務(wù)是公正分配社會財(cái)富，通過社會福利來克服資本主義產(chǎn)生的貧困，這時期法律的議題是社會福利，這一國家形態(tài)稱為福利國家；而在現(xiàn)代社會，政府的任務(wù)是通過風(fēng)險預(yù)防來克服科學(xué)技術(shù)引發(fā)的風(fēng)險，應(yīng)付集體性的危險情況。因?yàn)榧热灰粋€社會產(chǎn)生了那么多的安全風(fēng)險，便只能通過大大擴(kuò)展的監(jiān)視機(jī)構(gòu)才能保護(hù)受到威脅的基本權(quán)利的價值。[18]　　國家任務(wù)的變化也深刻地影響了行政，德國行政法學(xué)者施托貝爾也認(rèn)為，公共行政的重心已經(jīng)經(jīng)歷了從秩序行政到給付行政、從直接給付行政到間接給付行政的轉(zhuǎn)變；而在當(dāng)代社會，如何防范政治、經(jīng)濟(jì)、社會等方面的潛在危險，有效應(yīng)對危機(jī)，為公民提供安全的生活條件，成為國家的核心任務(wù)，行政的任務(wù)也從福利行政向風(fēng)險行政轉(zhuǎn)變。[19]　　二、不確定性與風(fēng)險預(yù)防原則　　（一）不確定性引發(fā)的法治難題　　所有基于預(yù)測而進(jìn)行的行政活動，不論是古典的危險防衛(wèi)還是現(xiàn)代對風(fēng)險的干預(yù)規(guī)制，都存有一定的不確定性。[20]只是相對已經(jīng)高度現(xiàn)實(shí)化的危險而言，風(fēng)險的不確定性程度更深，政府對風(fēng)險的干預(yù)是典型的“面對未知而決策”（decisionmakinginthefaceofuncertainty）。這將導(dǎo)致干預(yù)活動與傳統(tǒng)法治原理之間的緊張：如何判斷政府在證據(jù)、事實(shí)尚不確定的情況下所采取行動的合法性？[21]在信息不充分的情況下，又如何證成這樣的行動是否符合比例原則？　　這一系列的難題要求法律為政府干預(yù)風(fēng)險的活動尋找一項(xiàng)新的行動原則，為此，域外實(shí)踐發(fā)展出了風(fēng)險預(yù)防原則。　?。ǘ╋L(fēng)險預(yù)防原則——一個比較法的考察　　風(fēng)險預(yù)防的起源與發(fā)展　　風(fēng)險預(yù)防原則（Precautionaryprinciple）是要求決策者對不確定的風(fēng)險保持關(guān)注的一項(xiàng)原則，它首先是作為環(huán)境法上的原則出現(xiàn)的。在我國環(huán)境法的研究中，該原則有多種譯法，例如預(yù)防原則[22]、警惕原則[23]、預(yù)防和預(yù)警原則[24]、謹(jǐn)慎原則[25]、防備原則[26]、風(fēng)險防范原則[27]，而多數(shù)學(xué)者都將其譯為風(fēng)險預(yù)防原則[28]。從各法律文件采用“Precaution”一詞的本義來看，也都是指在沒有科學(xué)證據(jù)證明人類的行為確實(shí)會發(fā)生環(huán)境損害的情況下，要求國家和社會采取預(yù)防措施，防止可能損害的發(fā)生。[29]這樣的概念和上文所闡述的國家對風(fēng)險的干預(yù)本質(zhì)是相符的，因此，本文采用通行的譯法?！　∮袑W(xué)者考證，首先在一個較寬泛意義上使用風(fēng)險預(yù)防原則的是瑞士1969年制定的《環(huán)境保護(hù)法》。[30]此后，上世紀(jì)70年代初期，德國在治理空氣污染方面提出了風(fēng)險預(yù)防的概念(Versougeprinzip)，形成了風(fēng)險預(yù)防原則的前身。這一概念要求關(guān)注避免對環(huán)境造成損害的長期規(guī)劃，通過廣泛研究，及早發(fā)現(xiàn)對健康和環(huán)境的危險，并在得到結(jié)論性的科學(xué)證據(jù)之前采取行動。其預(yù)防的特征被描繪為一項(xiàng)“行動原則”，該原則使公共機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)保護(hù)生命的自然基礎(chǔ)，為現(xiàn)在和未來的人們保護(hù)物理世界，從而對以民主和消費(fèi)為導(dǎo)向的社會中形成的短期行為形成制約。[31]　　目前，風(fēng)險預(yù)防原則已經(jīng)產(chǎn)生了廣泛的國際影響，其運(yùn)用也不再局限于環(huán)境法領(lǐng)域：歐洲人權(quán)法院運(yùn)用風(fēng)險預(yù)防原則來解決基于性取向的歧視等問題[32]；有學(xué)者建議使用風(fēng)險預(yù)防原則來建立針對小行星和彗星撞擊的星球防御計(jì)劃[33]；美國前總統(tǒng)布什甚至用風(fēng)險預(yù)防原則來為其發(fā)動的伊拉克戰(zhàn)爭辯護(hù)[34]?！　≡诖罅康膰H條約中，風(fēng)險預(yù)防原則扮演了重要角色。1982年，聯(lián)合國《世界自然憲章》首次在國際條約層面明確認(rèn)可了風(fēng)險預(yù)防原則，它規(guī)定，“應(yīng)控制那些可能影響大自然的活動，并應(yīng)采用能盡量減輕對大自然構(gòu)成重大危險或其他不利影響的現(xiàn)有最優(yōu)良技術(shù)，特別是：；；這種活動的倡議者必須證明預(yù)期的益處超過大自然可能受到的損害；如果不能完全了解可能造成的不利影響，活動即不得進(jìn)行……”[35]此后，風(fēng)險預(yù)防原則頻繁地出現(xiàn)在各類國際條約中，其中，最著名的規(guī)定有《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》的原則性規(guī)定，“為了保護(hù)環(huán)境，各國應(yīng)按照本國的能力，廣泛使用預(yù)防原則；遇有嚴(yán)重的或者不可逆轉(zhuǎn)的損害威脅時，不得以缺乏科學(xué)充分確實(shí)證據(jù)為理由，延遲采取符合成本效益的措施防止環(huán)境惡化”[36]?！　★L(fēng)險預(yù)防原則在歐洲引起了特別的關(guān)注，1992年，馬斯赫里特《歐洲共同體條約》（TheTreatyestablishingtheEuropeanCommunity，TEC）要求在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域內(nèi)歐洲共同體的政策應(yīng)當(dāng)“基于風(fēng)險預(yù)防原則”。[37]《歐盟憲法草案》也規(guī)定，“歐盟環(huán)境政策的目標(biāo)是在考慮聯(lián)盟地區(qū)差異的情況下，致力于實(shí)現(xiàn)高標(biāo)準(zhǔn)的環(huán)境保護(hù)。環(huán)境政策應(yīng)當(dāng)基于風(fēng)險預(yù)防原則以及應(yīng)當(dāng)采取預(yù)防性措施的原則，環(huán)境損害的治理應(yīng)當(dāng)置于優(yōu)先考慮的地位，污染者也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用?！盵38]在歐洲，相應(yīng)的案例已經(jīng)確認(rèn)了風(fēng)險預(yù)防也適用于其他有關(guān)健康的風(fēng)險。當(dāng)處于科學(xué)信息不充分、不確定，但是初步證據(jù)已經(jīng)顯示有可能對環(huán)境、人類以及動植物健康構(gòu)成潛在危險，便可適用該原則。這意味著風(fēng)險預(yù)防已經(jīng)成為歐盟成員國和歐盟自身的一種法律文化。[39]　　在澳大利亞，聯(lián)邦政府與所有州政府以及地方政府聯(lián)合會簽訂的《環(huán)境問題跨政府協(xié)議》（IntergovernmentalAgreementontheEnvironment）確立了風(fēng)險預(yù)防原則。[40]之后該原則在大量的立法中被引入，近年來法院和特別法庭（Tribunal）也在審查行政行為的過程中，廣泛地討論、解釋和運(yùn)用了風(fēng)險預(yù)防原則，積累了大量的案例。[41]　　在美國，盡管對于風(fēng)險預(yù)防原則還存有較大的